[주 문]

심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구인은 2021.8.24. OOO(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 양도한 후 2021.10.21. 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고 ․ 납부하였다.

나. 청구인은 쟁점주택 양도시 청구인의 배우자 OOO이 보유하고 있는 OOO(이하 “쟁점미분양주택”이라 한다)가「조세특례제한법」제98조의3에 따라 다른 주택 양도시 보유 주택 수에서 제외되는 미분양주택 취득자에 대한 양도소득세 과세특례대상이라고 보아 2021.11.17. 처분청에 기 납부한 양도소득세의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였고, 처분청은 2021.12.29. 이를 거부하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2022.2.18. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

 (1) 청구인과 OOO은 2019.4.1. 2012년 5월경 입주예정이었던 쟁점미분양주택의 각 지분 1/2씩을 OOO로부터 총 분양금액 OOO원에 분양을 받았고, 쟁점미분양주택은 분양계약 체결당사 입주자 모집공고에 따른 입주자의 계약일이 지난 미분양주택으로 주택분양계약서에 OOO로부터 미분양주택확인증을 날인받은 바 있으며, 이후 청구인은 2012.10.2. OOO에게 분양권 상태인 쟁점미분양주택의 지분 1/2을 증여하였다.

 (2) 청구인은 2021년 쟁점주택 양도 당시 OOO과 같은 세대를 구성하고 있었고, 청구인은 쟁점주택을 OOO은 쟁점미분양주택을 각각 소유하고 있었으며, 청구인은 2021.11.17. 쟁점주택의 양도소득세 신고에 대한 경정청구 제기시 쟁점주택 양도 당시 OOO이 소유한 쟁점주택은「조세특례제한법」제98조의3 제3항에 따라 청구인이 속하는 세대의 소유주택으로 보지 아니하므로 쟁점주택 양도에 따른 소득은「소득세법」제89조 제1항 제3호의 1세대 1주택 규정이 적용되어 비과세된다고 보았으나, 처분청은 쟁점미분양주택을 공급한 사업주체와 최초로 매매계약을 체결하여 취득하여야 하는 요건을 충족하지 않았다고 하여 청구인의 경정청구를 기각하였다.

 (3)「조세특례제한법」제98조의3 제1항은 거주자가 일정한 요건을 갖춘 미분양주택을 2009.2.12.부터 2010.2.11.까지의 기간 중에 주택을 공급하는 사업주체와 최초로 매매계약을 체결하고 취득하는 경우 그 주택의 양도소득의 일정부분을 비과세하도록 규정하고 있고, 제3항은「소득세법」제89조 제1항 제3호의 1세대 1주택자의 양도소득세 비과세 규정을 적용함에 있어 제1항을 적용받는 주택은 해당 거주자의 소유주택으로 보지 않는다고 규정하고 있는바, 청구인과 OOO은 2009.2.12.부터 2010.2.11.까지 기간 중인 2009.4.21. 쟁점미분양주택을 취득하고「조세특례제한법」제98조의3에 따른 미분양주택에 해당한다는 확인증을 발급받은 결과 쟁점미분양주택을 청구인의 주택수에 포함해서는 아니 되고 청구인은 1세대 1주택자에 해당하므로 처분청이 청구인에게 한 양도소득세 경정청구 거부처분은 취소하는 것이 타당하다.

나. 처분청 의견

 (1) 청구인은 2021.8.24. 쟁점주택 양도 당시 OOO 명의의 쟁점미분양주택을 보유한 2주택자로 쟁점주택과 쟁점미분양주택이 모두 조정대상지역에 소재하고 있어「소득세법」제104조 제7항 제1호에 따라 일반세율에 20%p를 가산한 중과세율을 적용하여 양도소득세를 신고 ․ 납부하였다.

 (2)「조세특례제한법」제98조의3 제1항은 “「주택법」제38조에 따라 주택을 공급한 해당 사업주체와 최초로 매매계약을 체결하고 취득하여”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “「소득세법」제89조 제1항 제호를 적용할 때 제1항 및 제2항을 적용받는 주택은 해당 거주자의 소유 주택으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다. 청구인과 0분양계약을 체결한 후 2012.10.2. 분양권 상태에서 청구인의 지분을 OOO에게 증여하였다. 법원은 증여로 분양권을 취득한 자는 최초로 매매계약을 체결한 자로 인정할 수 없다고 판결(서울고등법원 2019.3.21.선고 2018누71351 판결, 참조)하고 있고, OOO은 청구인의 증여로 쟁점미분양주택의 분양권을 취득하였으므로 처분청이 쟁점미분양주택을 「조세특례제한법」제98조의3의 요건에 충족되지 못하는 것으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

 쟁점미분양주택에 대하여「조세특례제한법」상 미분양주택 양도소득세 과세특례를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

 (1) 소득세법

  제89조【비과세양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

   3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

     가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

 (2) 소득세법시행령

  제154조【1세대1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상인 것[취득 당시에「주택법」제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다.

 (3) 조세특례제한법

  제98조의3【미분양주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례】① 거주자 또는 「소득세법」제120조에 따른 국내사업장이 없는 비거주자가 서울특별시 밖의 지역(「소득세법」제104조의2에 따른 지정지역은 제외한다)에 있는 대통령령으로 정하는 미분양주택(이하 이 조에서 “미분양주택”이라 한다)을 다음 각 호의 기간 중에「주택법」제54조에 따라 주택을 공급하는 해당 사업주체(20호 미만의 주택을 공급하는 경우 해당 주택건설공급업자를 포함한다)와 최초로 매매계약을 체결하고 취득(2010년 2월 11일까지 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우를 포함한다)하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세의 100분의 100(수도권과밀억제권역인 경우에는 100분의 60)에 상당하는 세액을 감면하고, 해당 미분양주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액(수도권과밀억제권역인 경우에는 양도소득금액의 100분의 60에 상당하는 금액)을 해당 주택의 양도소득 과세대상소득금액에서 뺸다. 이 경우 공제하는 금액이 과세대상소득금액을 초과하는 경우 그 초과금액은 없는 것으로 한다.

  1. 거주자인 경우 : 2009년 2월 12일부터 2010년 2월 11일까지의 기간

③「소득세법」제89조 제1항 제3호를 적용할 때 제1항 및 제2항을 적용받는 주택은 해당 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

 (1) 쟁점주택 양도 및 양도소득세 신고 및 경정청구 현황은 아래와 같다.

  (가) 청구인은 2003.7.7. OOO와 OOO원에 쟁점주택 분양계약을 체결하였고, 2021.5.5. OOO외 1명에게 양도가액은 OOO원, 잔금지급일은 2021.8.24.로 하여 쟁점주택을 양도하는 계약을 체결하였다.

  (나) 세대별 주택보유현황 조회내역에 의하면 청구인과 OOO은 부부관계이고 2021.8.24. 양도일 현재 청구인세대 주택보유현황은 아래 < 표 >와 같다.

  (다) 청구인은 2021.10.21. 쟁점주택의 양도가액을 OOO원, 취득가액을 OOO원, 과세표준을 OOO원으로 하여 조정대상지역내 2주택자로 기본세율에 20%p를 더한 세율을 적용하여 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고․납부하였다가 2021.11.17.처분청에 쟁점미분양주택은「조세특례제한법」제98조의3에 따른 미분양주택에 해당하여 청구인의 주택 수에 포함되지 않으므로 1세대1주택으로 보아 청구인이 신고․납부한 양도소득세를 환급하여 줄 것을 청구하였고, 처분청은 2021.12.29. 쟁점미분양주택이「조세특례제한법」제98조의3 요건 중 주택을 공급한 해당 사업주체와 최초로 매매계약을 체결하여 취득하여야 하는 요건을 충족하지 아니한다고 보아 이를 거부하였다.

 (2) 쟁점미분양주택의 분양 및 분양이후 진행경과는 다음과 같다.

  (가) 청구인과 OOO은 2009.4.21.OOO와 총 분양금액 OOO원, 쟁점미분양주택 각 지분 1/2씩 취득하는 쟁점미분양주택 분양계약을 체결하였다.

  (나) 쟁점미분양주택 분양계약서에 의하면 표지에 OOO이 미분양주택 취득자에 대한 양도소득세 과세특례에 따른 미분양주택임을 확인한다는 내용이 나타나고, 권리의무 승계계약 부분에 2012.10.2. 양도인은 청구인, 양수인은 OOO으로 하여 쟁점미분양주택 분양계약에 의한 권리의무 일체를 승계한다고 기재되어 있다.

  (다) 청구인과 OOO의 증여계약서에 의하면 2012.10.2. 청구인은 OOO에게 쟁점미분양주택의 지분 1/2을 증여한다고 기재되어 있고, 쟁점미분양주택 등기권리증에 의하면 권리자는 OOO, 2012.11.7. 소유권이전된 사실이 나타난다.

 (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점미분양주택 분양계약서에 양도소득세 과세특례대상임이 명시되어 있으므로「조세특례제한법」제98조의3 소정 미분양주택 양도소득세 과세특례를 적용하여 청구인을 1세대 1주택자로 보아야 한다고 주장하나,「조세특례제한법」제98조의3 제1항은「주택법」제38조에 따라 주택을 공급한 해당 사업주체와 최초로 매매계약을 체결하고 취득한 경우를 그 대상으로 규정하고 있고, 같은 조 제3항은「소득세법」제89조 제1항 제3호를 적용할 때 제1항 및 제2항을 적용받는 주택은 해당 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 청구인과 OOO은 2009.4.21.OOO로부터 쟁점미분양주택에 대하여 각 2분의1 지분으로 하여 분양계약을 체결한 후 2012.10.2. 분양권 상태에서 청구인은 본인의 지분을 OOO에게 증여하였고, 증여로 분양권을 취득한 자는 최초로 매매계약을 체결한 자로 볼 수 없으므로 쟁점미분양주택은「조세특례제한법」제98조의3의 요건을 충족하지 못하여 양도스독세 과세특례 대상에 해당하지 아니하는 점 등에 비추어 처분청이 양도소득세 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 있다고 보기 어렵다 할 것이다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.