주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2019. 9. 9. 원고에 대하여 한 별지 과세처분 목록의 최종결정세액란 기재 각 개별소비세(교육세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 제1심 판결의 인용

원고가 이 법원에서 주장하는 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거와 이 법원에 추가로 제출된 증거를 원고의 주장에 비추어 다시 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치거나 원고가 이 법원에서 강조하거나 추가로 하는 주장에 대하여 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

◯ 제1심 판결 제2면 제6행의 ‘101번길’을 ‘10번길’로 고친다.

◯ 제1심 판결 제3면 제12행, 제5면 제12행, 제20행, 제6면 제1행, 제13행, 제15행,제17행, 제19행, 제7면 제4행, 제10면 제23~24행, 제11면 제3행, 제5행, 제7행, 제23행의 각 ‘고객’을 각 ‘손님’으로 고친다.

◯ 제1심 판결 제4면 제9행부터 제13행까지를 아래와 같이 고친다.

【 한편, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 라목은 ‘유흥주점영업’을 ‘주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이라고 규정하고 있으며, 같은 시행령 제22조 제1항은 위 유흥종사자를 ‘손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원’으로 규정하고, 제2항은 위 유흥시설을 ‘유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장’으로 규정하고 있다. 】

◯ 제1심 판결 제5면 제1행부터 제7행까지를 아래와 같이 고친다.

【 2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6, 9호증, 을 제2 내지 6호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사업장에서는 주로 주류를 판매하였고, ‘샴페인 걸’ 형태의 유흥종사자를 두었을 뿐만 아니라, 객석과 구분이 되는 손님이 춤을 출 수 있는 공간이 존재하고 손님이 그 공간에서 춤을 추는 행위가 허용되었다고 판단되므로, 이 사건 사업장은 ‘식품위생법 시행령에 따른 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소’로서 개별소비세법 제1조 제4항의 과세유흥장소에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 】

◯ 제1심 판결 제7면 제12행과 제13행 사이에 아래 내용을 추가한다.

【 ⑥ 이 사건 사업장에는 주류를 서빙하면서 춤을 추는 등 퍼포먼스를 행하는 ‘샴페인 걸’이 근무하였다. 원고는 ‘샴페인 걸’이 ‘손님과 함께’ 춤을 추지는 않는다거나 퍼포먼스의 목적이 ‘주류 홍보’에 있다는 이유로 이들을 유흥종사자로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에다가 앞서 본 이 사건 사업장의 영업방식 등을 더하여 보면, ‘샴페인 걸’은 식품위생법 시행령에서 정하는 유흥종사자에 해당한다고 판단된다.

㉠ 식품위생법 시행령 제22조 제1항은 유흥종사자를 “손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원”으로 정의하면서 “손님과 함께 술을 마시는 것”과 “노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 것”을 선택적으로 규정하고 있으므로, 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자이면 유흥종사자에 해당하고(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결 등 참조), 반드시 손님과 함께 춤을 추어야 유흥종사자에 해당한다고 볼 수 없다.

㉡ 이 사건 사업장에서는 손님이 고가의 주류(아르망디, 돔페 등)를 주문할 경우 비키니를 입은 여러 명의 ‘샴페인 걸’이 손님에게 해당 주류를 가져다주면서 불꽃 또는 화려한 장식을 들고 손님들 사이를 오가며 춤을 추었는데, 이는 해당 주류를 주문한 손님을 비롯한 이 사건 사업장을 방문한 손님들의 유흥을 돋우어 주는 행위로 볼 수 있다. 이러한 ‘샴페인 걸’의 행위는 손님들의 유흥을 돋우어 고가의 주류의 판매를 촉진하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 특정 주류 자체를 홍보하기 위한 것으로 보이지 않는다.

㉢ 한편 식품위생법 제44조 제3항은 “누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는 점에 비추어, 단순히 ‘공연을 목적으로 춤을 추는 댄서’는 유흥종사자에 해당하지 않는다. 그러나 ‘샴페인 걸’이 앞서 본 바와 같이 비키니를 입고 고가의 주류를 나르면서 손님의 유흥을 돋우도록 한 행위를 단순히 공연을 목적으로 춤을 춘 것으로 평가하기는 어렵다. 】

◯ 제1심 판결 제9면 제12행을 아래와 같이 고친다

【 ▣ 개별소비세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29532호로 개정된 것) 】

2. 추가 판단

가. 원고의 주장

1) 식품위생법 시행령 제22조 제2항의 해석상 유흥시설에 해당하기 위하여서는 반드시 무도장으로 사용할 목적으로 설치한 별도의 시설물이 존재하여야 하는바, 이 사건 사업장에는 별도로 무도장이 설치된 사실이 없으므로 이 사건 사업장을 유흥시설로 볼 수 없다.

2) ○○ ○○○구 내 춤 허용업소로 지정된 다른 사업장에서도 손님들이 DJ 부스 근처에서 춤을 추거나 샴페인 걸이 활동하는 등 이 사건 사업장과 유사한 방식으로 영업하고 있음에도, 피고가 이 사건 사업장만 과세유흥주점으로 보아 원고에게만 개별소비세 등을 부과한 이 사건 각 처분은 과세형평에 반하여 위법하다.

나. 구체적 판단

1) 위 1)항 주장 부분

이 사건 각 처분은 이 사건 사업장이 개별소비세법 제1조 제4항에서 정하는 ‘유흥주점과 유사한 장소’에 해당한다는 이유로 이루어진 것이다.

그런데 구 개별소비세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29532호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항은 유흥주점과 유사한 장소란 식품위생법 시행령에 따른 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소를 의미한다고 규정하고 있을 뿐, 개별소비세법과 구 개별소비세법 시행령은 유흥음식행위에 대하여 개별소비세를 부과하는 장소, 즉 과세유흥장소의 구조와 규모에 대하여 규정하고 있지 않다.

한편 이 사건 조례는 일반음식점의 경우 별도의 춤을 추는 공간이 아닌 ‘객석’에서 손님들이 춤을 추는 것을 허용하고 있지만, 영업장 내의 객석[손님들이 음식을 섭취할 수 있도록 탁자, 의자 등을 설치한 곳(탁자와 탁자 사이의 이동통로를 포함한다)]이 아닌 ‘별도의 춤을 추는 공간’에서 손님들이 춤을 추는 것을 허용하지 않고 있으므로(이 사건 조례 제2조 제2호 등 참조), 일반음식점의 영업자가 손님들에게 ‘별도의 춤을 추는 공간’을 제공하여 춤을 추는 것을 허용하는 형태로 영업한 경우 이는 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 한 것으로 봄이 타당하다.

이 사건의 경우, 이 사건 사업장은 손님들이 객석 외의 이 사건 공간을 포함하여 사업장 내부의 광범위한 공간에서 춤을 추는 것이 허용되는 형태로 운영되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업장은 과세유흥장소에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 위 2)항 주장 부분

조세평등주의는 헌법 제11조 제1항에 규정된 평등원칙의 세법적 구현으로서 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고 합리적인 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다는 원칙인데(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정 등 참조), 헌법상 평등원칙은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아니다[헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2014 헌바372, 2016헌바29(병합) 전원재판부 참조].

그런데 원고의 이 부분 주장은 불법의 평등을 주장하는 것에 불과하여 허용될 수 없고, 설령 원고의 주장과 같이 과세관청이 춤 허용업소 중 과세유흥장소에 해당하는 업소에 대하여 적극적인 과세권을 행사하지 않은 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 각 처분이 과세형평에 반하여 위법하다고 할 수는 없다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.