1. 질의내용 요약

【상황】

1. 주택건설촉진법에 의한 재건축조합 승인을 받지 못한 재건축조합(임의조합)원 8명이 연립 12세대를 신축(재건축)하고자 함.

2. 이중에 8세대는 당초 연립소유자(조합원)들이 입주하고 나머지 4세대는 일반 분양할 예정임.

3. 공동사업자계약일 : 2001.7.16 건축허가일 : 2000.7.21

사업자등록일 : 2001.7.16 건 축 주 : 조합원(8명)

건물(주택)멸실 : 2001.8.23

종전주택 취득일 : 85.1.1 - 2001.5.31 다양 (전용 80.83㎡, 지하 12.40㎡ 각각)

신축주택 취득일 : 2002.4.29일부터 (8가구), 분양분 4가구는 공동등기

(전용 110.11㎡, 공용 57.7㎡)

종전주택 대지지분 : 729.4㎡ 소유권대지권 (8분의1) 91.175㎡

신축주택 대지지분 : 729.4㎡ 소유권대지권(12분의1) 60.784㎡

분양분(4가구) 대지 243.128㎡ 조합원 8명 공동등기후 분양할 예정

【질의】

1세대1주택자가 혹은 1세대2주택자가 구주택을 허물고 신축할 때 현물출자로 보아 공동사업자계약일 2001.7.16일자로 양도소득세가 해당되는지?

【질의2】

아니면 현물 출자일로 토지만을 평가해서 필요경비만 산입하고 양도소득세는 각자의 매매시점에 따라서 과세되는지?

【질의3】

줄어든 토지지분(분양 후) 이전등기시 양도소득과 사업소득이 동시 발생되는지?

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 소득세법 제4조 【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다. (1994. 12. 22 개정)

1. 종합소득 (2000. 12. 29 개정)

당해연도에 발생하는 이자소득ㆍ배당소득ㆍ부동산임대소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ일시재산소득ㆍ연금소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (1994. 12. 22 개정)

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업” 이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

○ 소득세법시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】

법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업” 이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다. (2000. 12. 29 개정)

○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (1996. 12. 30 개정 ; 상속세 및 증여세법 부칙)

○ 소득세법 제89조 【비과세양도소득】

다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세” 라 한다)를 과세하지 아니한다. (1999. 12. 28 개정)

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(거주용건물의 연면적ㆍ가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 (1998. 12. 28 개정)

나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

○ 재일46014-859(1997.4.14)

【질의】

가. 갑소유 토지 지상위에 갑과 을이 공동으로 건물을 신축 분양하기로 하고(갑은 토지 및 일부건물 신축비용을 부담하기로 하고, 을은 나머지 건물 신축비용을 부담하기로 함.) 갑과 을이 아래와 같은 지분비율로 공동사업을 영위한 경우에 갑토지의 양도시기를 질의함.

o 1994. 7. 1 공동사업 계약서 작성

지분비율 갑 : 을 = 70 : 30

o 1995. 12. 26 공동사업 변경 계약서 작성

지분비율 갑 : 을 = 57 : 43

o 1995. 9월말 건물준공.

나. 양도시기에 대한 의견

<갑설> 당초 공동사업계약일인 1994. 7. 1에 43%의 토지지분을 을에게 양도한 것으로 보아 양도소득세를 부과함.

<을설> 당초 공동사업 계약일인 1994. 7. 1에 30%의 토지지분을, 공동사업변경계약일인 1995. 12. 26에 13%의 토지지분을 갑이 을에게 양도한 것으로 보아 양도소득세를 부과함.

<병설> 공동사업 변경 계약(확정지분)일인 1995. 12. 26에 43%의 토지지분을 갑이 을에게 양도한 것으로 보아 양도소득세를 부과함.

【회신】

거주자가 공동사업(주택신축판매업 등)을 경영할 것을 약정하는 계약에 의해 토지등을 당해 공동사업에 현물출자하는 경우 소득세법 제88조 제1항의 규정에 의하여 등기에 관계없이 현물출자한 날 또는 등기 접수일 중 빠른 날에 당해자산 전체가 사실상 유상으로 양도되는 것으로 보아 양도소득세를 부과하는 것임.

○ 재일46014-83 (1999.1.14)

【질의】

1. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 및 동 ○○번지 두 필지 지상에 건립된 ○○연립 소유자 8인은 인근토지 소유자인 오○○과 함께 주상복합건물을 재건축하기로 1995. 3. 27에 계약하여 공증을 받은 바 있음. (당시 8인은 모두 1세대 1주택 소유자로 3년 이상 거주하였음)

2. 동 계약에 따르면 위 ○○연립 소유 8인은 현황의 소유연립주택 부수토지를 제공하고 주상복합건물을 지은 다음 3천만원을 더 부담하여 전용면적 35평 정도의 주택을 갖기로 하였음.

3. 동 계약에 따라 오○○외 8인은 공동명의로 구청에 건축허가를 신청하고 건설회사에 도급을 주어 1998. 3.에 주상복합건물이 준공되었고, 그 과정에서 1995. 10.에 ○○연립은 멸실되었음.

4. 그런데 1998. 3.에 건물이 완성되어 건물의 사용(준공)검사를 득하기 위해서는 토지합병을 하여야 했는데, 공유자 지분이 각각 상이한 토지에 대하여는 등기법상 합병등기가 불가능하다고 하고, 공유자 지분을 동일하게 하기 위해서는 ○○연립 2필지, 오○○ 소유 5필지 도합 7필지를 9사람이 서로 교환의 절차를 거쳐 그 최종확정지분에 맞게 사전에 지분조정을 해야하는 복잡한 절차가 필요하게 되어 편의상 ○○연립 소유자 8인이 소유토지를 1998. 3. 24에 오○○에게 전부 소유권이전하여 건물을 준공한 다음 1995. 3.의 계약내용대로 주택과 지분토지를 다시 소유권이전받는 방법을 택하였음.

5. 이런 방법을 택하다 보니 1998. 3. 24의 토지소유권 이전등기의 내용을 보면 이미 주택이 멸실되었으므로, ○○연립 소유자 8인이 토지만을 오○○에 양도한 것으로 보이는 것임.

6. 이와 같은 경우에 있어서 양도세과세에 대하여 여러의견이 있어 질의함.

<갑설> 주택을 양도한 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 여부를 판단해야 함.

(이유) 첫째로 이 건 거래는 1995. 3. 27의 재건축을 위한 공동사업(조합)계약에 바탕을 둔 것으로 이와 같은 현물출자에 따른 양도소득세의 과세는 등기여부에 관계없이 현물출자 자체를 양도로 보고, 현물출자일(계약성립일)을 양도일로 보게 되어있으므로 당시 현존하는 주택과 부속토지를 양도한 것이 되어, 1세대 1주택 비과세 여부를 따로 판단해서 과세여부를 판단해야 함.

둘째로 공동사업(조합)에 현물출자로 보지않고, 외관상의 등기만을 기준으로 봐서 ○○연립 소유자들이 1998. 3. 24에 토지를 오○○에게 넘긴 것으로 보더라도 그 등기의 원인행위는 1995. 3. 27의 계약에 의한 것이고 동 계약성립후에 주택이 멸실된 것이므로, 매매계약일 기준으로 판단하면 마찬가지로 주택을 양도한 것이 되어, 1세대 1주택의 비과세 여부를 판단해 보아야 함.

<을설> 토지만의 양도로 과세해야 함.

(이유) 그 전의 계약내용에 불구하고 외관상의 등기내용에 따라 과세해야 함.

<병설> 토지지분 감소분에 대하여만 과세해야 함.

(이유) 건축전과 건축후 실제로 감소한 토지 면적이 결과적인 양도이므로 지분감소 토지면적에 대하여만 과세해야 함.

1. 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득세가 과세되는 것이며, 이 경우 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것이므로,

2. 토지소유자 각인이 소유할 상가등을 공동으로 건축할 목적으로 신탁법등에 의하여 소유토지를 사업시행자에게 신탁등기하는 것은 양도로 보지 아니하여 양도소득세 과세대상이 아닌 것이나 사업시행의 완료에 따라 신탁재산인 토지의 일부가 건설비로 충당되는 경우에는 양도소득세가 과세되는 것임.

3. 위 2의 경우에 해당하는지 여부는 소관세무서장이 구체적인 사실에 의하여 판단할 사항임.

○ 소득46011-511(2000.4.28)

【질의】

두 사람이 대지를 공동구입하여 똑같은 비율로 공사비 등 자본을 투입하여 상가건물을 신축 분양함에 있어, IMF 여파로 1층 등 ⅓만 분양되고 ⅔는 미분양 상태에서 공유자 지분에 맞게 분할 등기 함. 이 경우 소득세 과세여부를 질의함.

【회신】

공동사업장에 대하여는 소득세법 제43조 및 제87조의 규정에 의하여 당해 공동사업장을 1거주자(사업자)로 보고 소득금액을 계산하는 것이며, 공동사업자가 판매 목적으로 신축한 상가를 공동사업자의 각 출자지분에 따라 분할등기하는 때에는 소득세법 제25조 제2항 및 동법시행령 제53조 제8항의 규정에 의하여 분할등기한 상가의 시가상당액을 그 분할등기한 연도의 당해 공동사업장의 소득금액계산에 있어서 총수입금액에 산입하는 것임.

○ 소득46011-1183(1993.4.30)

【질의】

10년간 소유하고 있는 주택을 헐고 그 대지 위에 다세대주택 3세대를 신축하여 그중 2세대를 매각하여 건축비에 충당하고 1세대는 본인이 거주하고 있는 바, 본인이 거주하는 세대가 소득세법 제29조 제2항의 재고자산의 자가소비로 보아 사업소득금액계산에 있어서 총수입금액에 산입되는지의 여부

【회신】

거주자가 기존의 주택을 헐고, 1세대는 본인이 거주할 목적으로 잔여세대는 분양할 목적으로 다세대주택을 신축분양한 경우에 본인이 거주하는 세대에 대한 가액상당액은 당해사업의 총수입금액에 산입하지 아니하는 것임.

이 경우 실제 거주할 목적이었는지의 여부는 주택신축의 목적, 타주택 소유여부 및 주택 신축후 실제 거주여부등을 종합적으로 검토하여 사실판단할 사항임.