1. 질의내용 요약

2001.9.6. 우리센터에 접수된 붙임 민원인의 질의와 관련으로, 법인이 상법 제341조의 규정을 위반하면서 주주로부터 자기주식을 전부 취득하여 일시적으로 보유한 후 이를 양도함에 따라 자기주식처분손실이 발생하는 경우 동 자기주식의 취득과 관련 법인세법(1998.12.28. 개정되기 전의 것) 제52조의 적용여부에 대하여 의견조회하오니 검토하여 회신하여 주시기 바랍니다.

[갑설] 상기와 같은 자기주식 취득의 경우에도 취득시 시가보다 고가로 매입하여 부당행위계산의 부인규정이 적용되는 경우를 제외하고는 자기주식의 양도시 장부가액은 손금으로 인정됨

(이유) 법인이 상법 제341조의 규정을 위반하여 자기주식을 취득하는 행위는 사법상 당연무효인 것이나(대법원 64마719, 1964.11.12) 사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐만 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 세법상 과세수입에 포함되는 점에서(대법원 79누188, 1979.8.28) 세법적용에 있어서는 매매거래인 사실행위가 존립하는 것으로 보아야 하며, 따라서 주주로부터 취득시 그 시점의 시가로 취득하는 경우라면 부당행위계산의 부인규정이 적용되지 않고 당해 자기주식의 양도시 장부가액은 손금으로 인정됨

(법인46012-2861, 1997.11.5)

[을설] 상기와 같은 자기주식 취득의 경우에는 무수익자산의 매입으로서 부당행위계산의 유형에 해당하는 것이므로 취득시 그 매입을 부인하고 [즉, 자기주식의 매입이 없는 것으로 보아 취득시점에서 사외유출된 매입금액을 손금산입 ⊿유보처분 후 동 금액을 익금산입하여 배당 또는 기타사외유출(양도소득 구성시) 처분] 당해 주식의 양도시 장부가액은 손금불산입함

(이유) 상기 (갑설)에서와 같이 세법적용에 있어서 매매거래인 사실행위가 존립하는 것으로 본다고 하더라도 상법 제341조의 규정을 위반하여 자기주식을 전부 취득하는 경우에는 취득대금의 사외유출로 인하여 주식가액의 하락으로 동 자기주식의 양도시에 손실이 발생하는 것이 일반적이므로 이는 법인의 수익발생에 하등 기여하지 못하는 무수익자산의 매입으로서 법인세법시행령(1976.12.31.개정된 것) 제46조제2항제3호의 부당행위계산의 유형에 해당하는 것으로 보아야 함

2. 질의내용에 대한 자료

가. 유사사례

○ 서일46014-10200,2001.9.19

상속세및증여세법에 의하여 비상장주식을 순자산가치로 평가하는 경우 일시적으로 보유한 후 처분할 자기주식은 자산으로 보아 다음과 같이 평가하므로 자기주식을 전부 취득한 경우 동 주식의 평가액은 “0”이 됨

○ 대법원 64마719, 1964.11.12

원고가 신청외 회사에 양도하였다는 주식은 주권 발행전인 것일 뿐 아니라 구 상법 제210조(상법 제341조와 같다)의 규정에 의하면 회사는 위 규정에 열거한 경우 이외의 자기의 주식을 취득하거나 질권의 목적으로 이를 받을 수 없다고 되어 있으니 이 규정에 위배하는 회사의 자기주식 취득행위는 당연히 무효라고 할 것임

○ 대법원 79누188, 1979.8.28

사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 세법상 과세수입에 포함된다고 해석됨