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1. 질의내용 요약

가. 사실관계

○도시개발사업을 영위하는 법인으로 주주는 내국법인과 외국법인으로 구성

○ 질의법인과 A지방자치단체 및 A지방자치단체가 100% 출자한 지역개발공사와 사업추진에 관한 양해각서를 체결하여,

 - 지역개발공사는 제3자 배정방식으로 질의 법인의 유상증자에 참여하여 15% 지분을 취득할 예정이며

 - 액면가액(5,000원)으로 유상증자 예정이고, 유상증자 후 ｢상속세 및 증여세법｣에 의한 평가액은 700,000원으로 예상됨

나. 질의내용

○상증법에 의한 평가액 이하로 유상증자 하면서 기존주주가 포기한 실권주를 이사회 결의에 의해 특수관계없는 제3자에게 배정하는 경우 기부금 또는 접대비 해당 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련조세법령(법, 시행령, 시행규칙)

○ 법인세법 제24조 【기부금의 손금불산입】

① 내국법인이 각 사업년도에 지출한 기부금중 사회복지ㆍ문화ㆍ예술ㆍ교육ㆍ종교ㆍ자선ㆍ학술등 공익성을 감안하여 대통령령이 정하는 기부금(이하 "지정기부금"이라 한다)중 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 차감한 금액에 100분의 5를 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 "손금산입한도액"이라 한다)을 초과하는 금액과 지정기부금외의 기부금은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

 1. 당해 사업년도의 소득금액(제2항의 규정에 의한 기부금과 지정기부금을 손금에 산입하기 전의 소득금액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)

 2. 제2항의 규정에 의하여 손금에 산입되는 기부금과 제13조제1호의 규정에 의한 결손금의 합계액

○ 법인세법 시행령 제35조【기부금의 범위】

법 제24조제1항의 규정에 의한 기부금은 제36조의 규정에 의한 지정기부금과 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.

 1. 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 당해 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액

 2. 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가액보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액. 이 경우 정상가액은 시가에 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 차감한 범위안의 가액으로 한다.

나. 관련예규(예규, 해석사례, 심사, 심판)

○ 서이46012-11529(2003. 8.23)

비상장법인의 증자시 법인주주가 신주를 시가보다 저가로 배정받을 수 있는 권리를 포기함에 따라 발생한 실권주를 주식발행법인이 당해 법인주주와 특수관계없는 우리사주조합원에게 직접 배정하는 경우, 주식의 발행가액과 정상가액의 차액에 대하여는 법인세법시행령 제35조 제2호의 규정을 적용하지 아니함.

○ 법인-45, 2009.01.05

2) 실권주의 배정

 가. 비상장법인 C가 신주를 시가(상속세 및 증여세법상의 평가가액)보다 낮은 가액으로 발행함.

 나. 비상장법인 D 또는 기타법인소액주주 E가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우임.

 다. 비상장법인 D 또는 기타법인소액주주 E가 포기한 신주(이하 ‘실권주’라 한다)를 상장법인 A 또는 비상장법인 B에게 배정하는 경우임.

(질의사항)

상기의 실권주의 배정으로 인하여 상장법인 A 또는 비상장법인 B가 분여받은 이익에 대하여 법인세가 과세될 수 있는지의 여부

〈갑설〉상장법인 A 또는 비상장법인 B는 비상장법인 D 또는 기타법인소액주주 E와 특수관계자에 해당하지 않으므로 법인세가 과세되지 않음.

〈을설〉상장법인 A 또는 비상장법인 B는 비상장법인 D 또는 기타법인소액주주 E와 특수관계자 해당여부에 관계없이 법인세가 과세됨.

(회신)

증자시 실권주 재배정에 따른 분여이익의 익금여부에 대해서는 기회신사례(서면2팀-686, 2007.4.19.)를 참고하기 바람.

○ 서면2팀-686, 2007.04.19

(사실관계)

A는 국내에서 설립된 주식회사로, 증권거래소 및 코스닥시장에 등록되어 있지 않으며, A의 주주는 갑,을,병으로 갑은 외국법인, 을과 병은 내국법인임. 갑,을,병은 법인세법, 소득세법, 상속증여세법 및 국조법상 특수관계자에 해당하지 아니함.

A가 유상증자시 갑주주만 유상증자에 참여하고 을과 병은 유상증자에 참여하지 않아 불균등 유상증자이고, 주식발행가액이 액면가액보다 높으나 시가보다 낮음.

(질의요지)

1. A회사가 액면가액으로 불균등 유상증자를 할 경우 시가와 액면가액의 차이에 대해 비지정기부금에 해당하는지 여부

2. A회사가 액면가액으로 불균등 유상증자를 할 경우 시가와 액면가액의 차이에 대해 특수관계자가 아닌 갑,을,병주주간에 부당행위계산부인이 적용되는지 여부

(회신)

「법인세법」 제52조 및 같은법 시행령 제88조 제1항 제8호의 부당행위계산부인 규정을 적용함에 있어 내국법인이 다른 법인(증자법인)의 유상증자에 참여하면서 당해 법인과 특수관계가 없는 기존주주가 신주인수를 포기함에 따라 발생한 실권주를 증자법인의 이사회 결의에 의하여 배정받은 경우에 납입금액과 당해 주식의 시가와의 차이로 인한 경제적 이익은 익금에 산입하지 아니하는 것이며,(기 회신사례 법인46012-923, 1999.3.15. 참조)

이 경우,「법인세법 시행령」 제35조 제2호의 기부금 규정 적용 여부에 대해서는 기 질의회신문(서면2팀-15, 2007.1.4.)을 참조하기 바람.

○ 서면2팀-15, 2007.01.04

(질의)

- A법인(지주회사)은 B법인(자회사)이 보유하고 있는 C법인(손자회사, 비사장법인)의 주식 전부를 취득하고자 함. 현재 C법인의 주주는 B법인(60％)과 D법인(40％), A법인의 주식취득 후 C법인의 주주는 A법인(60％)과 D법인(40％)임.

- 법인세법상 A,B,C법인은 상호 특수관계에 해당하나, 현재 C법인의 주주인 B법인과 D법인, C법인의 주식취득 후 주주인 A법인과 D법인간의 관계는 법인세법상 특수관계에 해당하지 아니함.

- A법인이 C법인 주식취득 시 C법인 주식의 취득가액은 매매사례가액이 없어 상증법상 비상장주식의 평가방법에 따라 주당 5,000원(잠정가액, C법인 주식의 액면가액은 주당 5,000원임)

- 한편, C법인은 A법인의 주식취득 거래 이후 6월 이내 유상증자 예정, 주당10,000원(잠정가액임)

- C법인의 유상증자시 D법인은 신주인수 포기, 유상증자 주식 전부 A법인 인수예정, C법인 유상증자 후, 지분율은 A법인 75％, D법인 25％임.(C법인 지분변동 아래 참조)

(주1) A법인은 B법인으로부터 C법인 주식 전부를 주당 5,000원 취득

(주2) A법인은 C법인 유상증자 신주 전부를 주당 10,000원에 인수

(질의요지)

1. A법인이 B법인이 보유하고 있는 C법인 주식을 취득하는 데 있어 취득가액(5,000)이 향후 C법인의 고가 유상증자 참여로 인해 부당행위계산부인이 적용되는지 여부

2. A법인 주식 취득 후 C법인의 유상증자로 인해 A법인의 D법인에 대한 이익분여액이 부당행위계산부인이 적용되는지 혹은 3. 의제기부금에 해당하는지 여부

4. A법인이 C법인 유상증자시 고가로 신주 인수, C법인에 부당행위계산부인 적용여부

(회신)

귀 질의1). 4)의 경우 법인주주(제3자 배정방식의 증자참여자 포함)가 특수관계자인 주식발행법인의 유상증자에 참여함에 있어 발행주식의 시가가 액면가액에 미달하여 신주를 고가로 인수하는 행위자체만으로는 부당행위계산부인대상 여부를 판단하는 것은 아니나,

신주인수법인의 증자참여 행위가 증자법인에게 자금을 무상지원하기 위한 것으로써 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위이고, 당해 신주인수법인의 소득금액에 영향을 미쳐 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 「법인세법 시행령」 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위계산의 유형에 해당하는 것임.

귀 질의2), 3)의 경우 법인이 유상증자를 하면서 시가에 비하여 고가로 발행한 주식을 기존 주주에게는 배정하지 아니하고 기존주주와 특수관계 없는 제3자에게 배정하는 경우 주식의 발행가액과 정상가액과의 차액에 대하여 당해 주식의 인수법인에게 「법인세법 시행령」 제35조 제2호의 규정에 의한 기부금 규정을 적용하지 아니하는 것임.

○ 서면2팀-2236, 2004.11.04

(질의)

비상장법인이 고가 발행된 주식으로 유상 증자시 기존주주에게는 주식배정을 하지 아니하고, 기존주주와 특수관계없는 제3자에게 직접배정방식으로 증자한 경우(증자후 지분 50％ 확보), 제3자인 법인에게 발행주식의 정상가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아야 하는지.

〈갑설〉 비지정기부금으로 보지 아니함.

（이유） 상속세및증여세법 제39조 제1항 제2호의 규정에 의거, 고가발행된 주식의 경우 제3자 직접 배정시 기존주주와 특수관계있는 경우만 증여세 해당하며, 증자후 50％ 지분이 확보되는 경우 경영권이 수반된 거래로서 단순히 상속세및증여세법상 평가액만으로 시가를 논할 수 없고, 서이46012-11879(2003.10.27.)에서와 같이 증자시 고가발행된 실권주를 제3자가 인수한 경우와 달리 볼 바 없음.

※ 법인이 유상증자시 발생한 실권주를 기존주주와 특수관계 없는 제3자가 인수하는 경우 주식의 발행가액과 정상가액과의 차액에 대하여는 법인세법시행령 제35조 제2호의 규정을 적용하지 않는 것임. (서이 46012-11879, 2003.10.27.)

〈을설〉 비지정기부금으로 봄.

（이유） 법인세법 규정을 적용함에 있어 기부금 적용여부에 대하여 상속세및증여세법을 준용하라는 규정이 없고, 기존주주와 특수관계없는 제3자가 유상증자시 특별한 이유없이 기존주주는 배제하고, 정상가액보다 훨씬 고가로 본인 직접 배정방식으로 주식을 취득함으로써 기존주주에게 이익이 분여된 경우와 달리 볼 바 없고, 특수관계가 있는 경우에는 부당행위가 적용되는 점에 비추어 특수관계가 없는 경우라 하여 그 실질적인 증여가액에 대하여 과세하지 않는 것은 모순임.

(회신)

법인이 유상증자를 하면서 시가에 비하여 고가로 발행한 주식을 기존 주주에게는 배정하지 아니하고 기존주주와 특수관계 없는 제3자에게 배정하는 경우 주식의 발행가액과 정상가액과의 차액에 대하여 당해 주식의 인수법인에게 법인세법시행령 제35조 제2호의 규정에 의한 기부금 규정을 적용하지 아니하는 것임.

○ 재법인46012-69(1999.05.14)

법인의 합병에 있어서 합병법인과 피합병법인의 주식을 상속세 및 증여세법에 의한 평가액과 달리 평가한 가액비율로 합병함으로써 합병법인 및 피합병법인의 주주인 법인(A)에게 피합병법인의 다른 주주인 법인(A법인과 특수관계가 없음)으로부터 이익이 분여된 것이 있는 경우 그 이익분여와 관련하여서는 구법인세법시행령(1998. 12. 31 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제6호 및 같은법시행령 제40조 제1항 제1호의 규정을 적용하지 아니하는 것임