※ 붙임 : 관련 참고자료

1. 질의내용 요약

○ 사실관계

    - A법인은 1995년 설립된 자본금 58백만원의 주식회사이며 약 20억원의 차입금이 있고 자본잠식(38억)이 된 상태임

    -甲은 회사의 차입금 상환을 위해 A법인에 부동산(시가 10억원, 취득가액 6억원)을 증여하고자 함

    -甲은 A법인 지분의 85%를 소유한 최대주주 겸 대표이사이며, 다른 주주는 甲과 특수관계자 아님

    -A법인은 이월결손금으로 인해 증여로 인한 법인세를 부담하지 않음

○ 질의내용

-특수관계 법인에 부동산을 증여한 후 그 법인이 증여일부터 5년 이내에 해당 부동산을 양도한 경우 부당행위계산 부인 적용 여부

2. 질의내용에 대한 자료

   ○ 소득세법 제94조【양도소득의 범위】

    ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

     1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

     2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

      가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

 ○ 소득세법 제101조 【양도소득의 부당행위계산】

    ① 생략

    ② 거주자가 제1항에서 규정하는 특수관계자(제97조제4항을 적용받는 배우자 및 직계존비속의 경우는 제외한다)에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일부터 5년 이내에 다시 타인에게 양도한 경우로서 제1호에 따른 세액이 제2호에 따른 세액보다 적은 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다. 다만, 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 아니하다.

     1. 증여받은 자의 증여세(「상속세 및 증여세법」에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 세액을 말한다)와 양도소득세(이 법에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 결정세액을 말한다. 이하 제2호에서 같다)를 합한 세액

     2. 증여자가 직접 양도하는 경우로 보아 계산한 양도소득세

     (이하 생략)

   ○ 소득세법시행령 제98조【부당행위계산의 부인】

  ① 법 제41조 및 법 제101조에서 "특수관계 있는 자"라 함은 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

      1.당해 거주자의 친족

      2.당해 거주자의 종업원 또는 그 종업원과 생계를 같이하는 친족

      3.당해 거주자의 종업원외의 자로서 당해 거주자의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 같이하는 친족

      4.당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 30이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

      5.당해 거주자와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 이사의 과반수이거나 출연금(설립을 위한 출연금에 한한다)의 100분의 50이상을 출연하고 그중 1인이 설립자로 되어 있는 비영리법인

      6.제4호 또는 제5호에 해당하는 법인이 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

   ○ 법인세법 시행령 제68조 【자산의 판매손익 등의 귀속사업연도】

    ① 법 제40조제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다.

      1. 상품(부동산을 제외한다)ㆍ제품 또는 기타의 생산품(이하 이 조에서 "상품 등"이라 한다)의 판매：그 상품 등을 인도한 날

      2. 상품 등의 시용판매：상대방이 그 상품 등에 대한 구입의 의사를 표시한 날. 다만, 일정기간내에 반송하거나 거절의 의사를 표시하지 아니하면 특약 등에 의하여 그 판매가 확정되는 경우에는 그 기간의 만료일로 한다.

    3. 상품 등외의 자산의 양도：그 대금을 청산한 날[「한국은행법」에 따른 한국은행이 취득하여 보유 중인 외화증권 등 외화표시자산을 양도하고 외화로 받은 대금(이하 이 호에서 "외화대금"이라 한다)으로서 원화로 전환하지 아니한 그 취득원금에 상당하는 금액의 환율변동분은 한국은행이 정하는 방식에 따라 해당 외화대금을 매각하여 원화로 전환한 날]. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도하거나 상대방이 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 이전등기일(등록일을 포함한다)ㆍ인도일 또는 사용수익일중 빠른 날로 한다.

      4. 자산의 위탁매매：수탁자가 그 위탁자산을 매매한 날

      이하 생략.

  ○ 법규과-206, 2011.02.24

     거주자가 특수관계법인에 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 법인이 그 증여일로부터 5년 이내에 양도한 경우에는 「소득세법」제101조를 적용하는 것이나, 그 자산의 양도소득이 해당 법인에 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 않는 것입니다.

   ○ 조심2009중345, 2009.03.19

   소득세법 제101조(양도소득의 부당행위 계산) 제2항의 규정은 거주자의 친족 등 특수관계에 있는 자에 대한 “자산의 증여 및 그 증여일로부터 5년 이냐 증여자산의 양도행위”가 조세회피를 위한 것인지에 따라 달라지는 것이 아니라, 특수관계에 있는 자간의 어떤 행위 또는 계산이 경제적 합리성의 결여로 그렇지 아니할 때 부담하여야 하는 세액보다 더 적은 세액을 부담하는 것으로 나타날 때 그 부담세액을 본래 부담하여야 할 세액만큼 부담하도록 하려는 데 그 취지가 있다 할 것인 바(대법원 2002.1.11. 선고, 2000두1799 판결 등 참조), 쟁점아파트의 증여가 조세회피의도가 없었다거나 그 당시 증여할 만한 상당한 이유가 있었다는 청구주장을 인정한다 하더라도 위 규정의 적용에 영향을 미치지 아니한다고 봄이 타당하다 하겠다.

   소득세법 제101조 제2항의 규정의 취지와 위의 사실관계 등을 종합해 볼 때, 청구인이 쟁점아파트를 아들 청구외 이○○에게 증여하였으나 그로부터 5년 이내에 양도된 데 대하여 자신이 직접 이를 양도한 것으로 하여 양도소득세를 신고납부한 것은 소득세법 제101조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서 잘못이 없다 하겠다

   ○ 대법원2001두4146, 2003.01.10.

   구 소득세법(1996. 12. 30. 법률 제5191호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'은 이를 가리킨다) 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우, 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 목적이 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88누5228 판결, 1997. 11. 25. 선고 97누13979 판결 등 참조).

   원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 차남인 곽ㅇㅇ에게 이 사건 부동산을 증여할 상당한 이유가 인정되고 곽ㅇㅇ 또한 이 사건 부동산을 처분하여 다른 주택을 매입할 사정이 있었다고 보여지는 점, 이 사건 부동산의 양도대금이 원고에게 귀속되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 원고가 곽ㅇㅇ에게 이 사건 부동산을 증여하고, 곽ㅇㅇ이 증여받은 날부터 2년 이내에 이를 다시 타에 양도한 행위는 사회통념이나 관행에 비추어 정상적인 경제행위로 보여진다는 등의 이유를 들어, 피고가 법 제101조 제2항 소정의 부당행위계산 부인규정을 적용하여 원고의 증여를 부인한 후, 원고가 이 사건 부동산을 직접 양도한 것으로 보아 원고에 대하여 양도소득세(가산세 포함)를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

   ○ 국심2003서865, 2003.12.01.

   소득세법 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것인 바(대법원 88누5228, 1989.5.9.), 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 금액이 증여자가 직접 양도하는 경우의 양도소득세보다 적다고 하더라도 이와 같은 외형적인 사유만으로 곧바로 양도소득세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 증여가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속 되었을 것을 요한다 할 것(대법 원 97누13979, 1997.11.25. ; 국심 99서2086, 2000.2.17. 등 다수 같은 뜻)이다.

     쟁점주식의 양도로 인한 양도소득의 실질귀속자가 수증자인 (주)○○○텔레콤으로 확인되고, 수증자의 양도소득이 증여자인 청구인에게 귀속된 사실이 없는 이 건의 경우, 청구인이 쟁점주식을 직접 제3자에게 양도하였을 경우 부담하게 될 양도소득세를 감소시키기 위하여 (주)○○○텔레콤에 쟁점주식을 증여하였다가 양도하였다고 보아 위 소득세법 제101조 제2항을 적용하기는 어렵다 하겠다.

   ○ 국심2007구87, 2007.04.09

   소득세법 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것인 바(○○○), 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 금액이 증여자가 직접 양도하는 경우의 양도소득세보다 적다고 하더라도 이와 같은 외형적인 사유만으로 곧바로 양도소득세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 증여가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속되었을 것을 요한다 할 것이다.

     그렇다면, 청구인이 쟁점토지를 계속 보유하여 양도한 것으로 보아 계산한 세액과 수증자들이 부담한 증여세와 양도소득세를 합한 세액을 비교할 때 차이가 1,305천원으로 크지 아니하고 수증자들이 부담한 취득세 및 등록세 등을 더하여 계산하면 오히려 세부담이 늘어난다는 점과 양도소득이 청구인에게 귀속되었다는 것을 처분청이 입증하지 아니하고 있는 점 등을 감안할 때, 이 건 처분청이 소득세법 제101조 제1항 및 제2항의 규정을 적용하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

   ○ 국심2007서4157, 2008.04.25.

   소득세법 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것인 바(대법원 88누5228, 1989.5.9. 같은 뜻임), 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 금액이 증여자가 직접 양도하는 경우의 양도소득세보다 적다고 하더라도 이와 같은 외형적인 사유만으로 곧바로 양도소득세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 증여가 양도 소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속되었을 것을 요한다 할 것이다(대법원 97누13979, 1997.11.25. 및 국심 2003서865, 2003.12.1. 등 같은 뜻임).

     그렇다면, 비록 수증자가 부담한 증여세와 양도소득세의 합계액이 청구인이 직접 양도한 것으로 보아 계산한 세액보다 적어 결과적으로 세액이 감소되었다 하더라도, 2003.11.18. 증여 당시 수증자가 38세의 출가녀로서 경제적으로 어려웠고, 2000.4.21.부터 2007.7.4.까지 7년간(증여받기 전 3년 + 증여후 4년) 거주한 사실, 당해 양도소득이 수증자의 아파트취득에 사용되는 등 수증자에게 귀속된 점 등을 종합하면, 청구인이 쟁점부동산의 양도소득세를 부당하게 회피할 목적으로 당해 부동산을 증여의 형식을 거쳐 양도하였다고 할 수 없어 쟁점부동산의 양도에 대하여 소득세법 제101조 제2항의 규정을 적용하기는 어렵다.

   ○ 서면인터넷방문상담5팀-511, 2008.03.13.

     귀 질의의 경우「소득세법시행령」 제98조 제1항 규정의 특수관계에 있는 법인에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 법인이 그 증여일로부터 5년 이내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 「소득세법」 제101조 제2항의 “양도소득의 부당행위 계산”이 적용되어 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 보는 것이며,

     이 경우 법인세 환급 여부 등에 대하여는 재정경제부에 질의 중임을 알려드립니다.

   ○ 기획재정부법인세제과-165, 2008.05.28.

   거주자가 특수관계 있는 법인에게 자산을 증여한 후, 당해 자산을 증여받은 법인이 그 증여일로부터 5년 이내 증여받은 자산을 타인에게 양도한 경우로서 「소득세법」 제101조 제2항의 규정에 의해 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 보는 경우, 당해 증여받은 자산에 대하여는 법인세를 부과하지 않는 것입니다.

   ○ 부동산거래관리과-385, 2010.03.15

     직계존비속으로부터 자산을 2008.12.31. 이전에 증여받은 자가 그 증여받은 자산을 증여일로부터 5년 이내에 타인에게 양도한 경우 증여받은 자의 증여세(「상속세 및 증여세법」에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 세액을 말함)와 양도소득세(산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 결정세액을 말함)를 합한 세액이 증여자가 직접 그 자산을 양도한 것으로 보아 계산한 양도소득세보다 적은 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 보는 것이나, 그 자산의 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 않는 것입니다.

   ○ 법규과-1780, 2010.11.29.

   공익법인에 출연한 재산이 출연일로부터 5년 이내에 매각되어 그 매각대금이 공익법인에 귀속되는 경우 「소득세법」 제101조를 적용하지 아니하는 것입니다.