1. 질의내용 요약

가. 사실관계

○ 확정기여형 퇴직연금제도를 도입한 법인이 근로자인 ‘갑’이 당해 법인의 임원으로 취임한 후에도 계속해서 확정기여형 퇴직연금을 불입하고자 함

나. 질의요지

1. 거주자 ‘갑’이 사용인에서 임원으로 취임한 때 퇴직처리를 반드시 해야 하는 강제사항인지 및 확정기여형 퇴직연금의 계속 불입가능 여부

(갑설) 법인이 임원으로 취임한 때 퇴직급여를 실제 지급한 경우 현실적인 퇴직으로 보므로 법인이 퇴직처리를 하지 아니하고 퇴직연금 불입을 하는 경우 퇴직처리를 하지 않음

(을설) 사용인이 임원으로 취임한 경우 연봉체계가 변하므로 당연히 퇴직처리를 하고 새롭게 임원에 대한 퇴직연금 불입을 하여야 함

(병설) 사용인이 임원으로 취임한 경우 연봉체계가 변하므로 당연히 퇴직처리를 하되 추후 퇴직연금제도 가입은 불가능함

2. 사용인이 임원으로 취임했을 때 확정급여형 퇴직연금의 계속 불입이 가능한지 여부 및 임원으로 취임하면서 확정급여형에서 확정기여형으로 변경할 수 있는지 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙) 등

□ 법인세법 제33조 【퇴직급여충당금의 손금산입】

① 내국법인이 각 사업연도에 임원이나 사용인의 퇴직급여에 충당하기 위하여 퇴직급여충당금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위에서 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 이를 손금에 산입한다. (2010. 12. 30. 개정)

② 제1항에 따라 퇴직급여충당금을 손금에 산입한 내국법인이 임원이나 사용인에게 퇴직금을 지급하는 경우에는 그 퇴직급여충당금에서 먼저 지급하여야 한다. (2010. 12. 30. 개정)

□ 법인세법 시행령 제60조 【퇴직급여충당금의 손금산입】부칙

① 법 제33조 제1항에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액”이란 퇴직급여의 지급대상이 되는 임원 또는 사용인(확정기여형 퇴직연금등이 설정된 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에게 해당 사업연도에 지급한 총급여액(제44조 제4항 제2호에 따른 총급여액을 말한다)의 100분의 5에 상당하는 금액을 말한다. (2009. 2. 4. 개정)

□ 법인세법 제26조 【과다경비 등의 손금불산입】

다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다. (2010. 12. 30. 개정)

1. 인건비 (2010. 12. 30. 개정)

2. 복리후생비 (2010. 12. 30. 개정)

3. 여비(旅費) 및 교육ㆍ훈련비 (2010. 12. 30. 개정)

4. 법인이 그 법인 외의 자와 동일한 조직 또는 사업 등을 공동으로 운영하거나 경영함에 따라 발생되거나 지출된 손비 (2010. 12. 30. 개정)

5. 제1호부터 제4호까지에 규정된 것 외에 법인의 업무와 직접 관련이 적다고 인정되는 경비로서 대통령령으로 정하는 것 (2010. 12. 30. 개정)

□ 법인세법 시행령 제44조 【퇴직급여의 손금불산입】

① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(「근로자퇴직급여 보장법」 제2조 제5호의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 “현실적인 퇴직”이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다. (2006. 2. 9. 개정)

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다. (2009. 2. 4. 개정)

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때 (1998. 12. 31. 개정)

④ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다. (2009. 2. 4. 개정)

1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액 (2006. 2. 9. 개정)

2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액[「소득세법」 제20조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 금액(같은 법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되, 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다]의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액. 이 경우 해당 임원이 사용인에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니한 경우에는 사용인으로 근무한 기간을 근속연수에 합산할 수 있다. (2011. 3. 31. 개정)

⑤ 제4항 제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다. (2009. 2. 4. 개정)

□ 법인세법 시행령 제44조의 2 【퇴직보험료등의 손금불산입】

① 내국법인이 임원 또는 사용인의 퇴직급여를 지급하기 위하여 불입하거나 부담하는 보험료ㆍ부금 또는 부담금(이하 이 조에서 “보험료등”이라 한다) 중 제2항부터 제4항까지의 규정에 따라 손금에 산입하는 것 외의 보험료 등은 이를 손금에 산입하지 아니한다. (2010. 2. 18. 개정)

② 내국법인이 임원 또는 사용인의 퇴직을 퇴직급여의 지급사유로 하고 임원 또는 사용인을 수급자로 하는 연금으로서 기획재정부령으로 정하는 것(이하 이 조에서 “퇴직연금등”이라 한다)의 부담금으로서 지출하는 금액은 해당 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다. (2010. 12. 30. 개정)

③ 제2항에 따라 지출하는 금액 중 확정기여형 퇴직연금등(「근로자퇴직급여 보장법」 제13조에 따른 확정기여형 퇴직연금, 같은 법 제26조에 따른 개인퇴직계좌 및 「과학기술인공제회법」에 따른 퇴직연금 중 확정기여형 퇴직연금에 해당하는 것을 말한다. 이하 같다)의 부담금은 전액 손금에 산입한다. 다만, 임원에 대한 부담금은 법인이 퇴직 시까지 부담한 부담금의 합계액을 퇴직급여로 보아 제44조 제4항을 적용하되, 손금산입한도 초과금액이 있는 경우에는 퇴직일이 속하는 사업연도의 부담금 중 손금산입 한도 초과금액 상당액을 손금에 산입하지 아니하고, 손금산입 한도 초과금액이 퇴직일이 속하는 사업연도의 부담금을 초과하는 경우 그 초과금액은 퇴직일이 속하는 사업연도의 익금에 산입한다. (2010. 12. 30. 개정)

④ 제2항에 따라 지출하는 금액 중 확정기여형 퇴직연금등의 부담금을 제외한 금액은 제1호 및 제1호의 2의 금액 중 큰 금액에서 제2호의 금액을 뺀 금액을 한도로 손금에 산입하며, 둘 이상의 부담금이 있는 경우에는 먼저 계약이 체결된 퇴직연금등의 부담금부터 손금에 산입한다. (2010. 12. 30. 개정)

1. 해당 사업연도종료일 현재 재직하는 임원 또는 사용인(확정기여형 퇴직연금등이 설정된 사람은 제외한다)의 전원이 퇴직할 경우에 퇴직급여로 지급되어야 할 금액의 추계액(제44조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다)에서 해당 사업연도종료일 현재의 퇴직급여충당금을 공제한 금액에 상당하는 연금에 대한 부담금 (2010. 12. 30. 개정)

1의 2. 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조 제5호 가목에 따라 매 사업연도 말일 현재 급여에 소요되는 비용예상액의 현재가치와 부담금 수입예상액의 현재가치를 추정하여 산정된 금액에서 해당 사업연도 종료일 현재의 퇴직급여충당금을 공제한 금액에 상당하는 연금에 대한 부담금 (2010. 12. 30. 신설)

2. 직전 사업연도종료일까지 지급한 부담금 (2010. 12. 30. 개정)

□ 근로자퇴직급여 보장법 제2조 【정의】

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. (2005. 1. 27. 제정)

1. “근로자”라 함은 「근로기준법」 제2조의 규정에 의한 근로자를 말한다. (2007. 4. 11. 개정 ; 근로기준법 부칙)

2. “사용자”라 함은 「근로기준법」 제2조의 규정에 의한 사용자를 말한다. (2007. 4. 11. 개정 ; 근로기준법 부칙)

6. “퇴직급여제도”라 함은 제2장의 규정에 의한 퇴직금제도 및 제3장의 규정에 의한 퇴직연금제도를 말한다. (2005. 1. 27. 제정)

7. “확정급여형퇴직연금”이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다. (2005. 1. 27. 제정)

8. “확정기여형퇴직연금”이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다. (2005. 1. 27. 제정)

9. “개인퇴직계좌”라 함은 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자 등이 그 수령액을 적립ㆍ운용하기 위하여 퇴직연금사업자에게 설정한 저축계정을 말한다. (2005. 1. 27. 제정)

12. “퇴직연금사업자”라 함은 퇴직연금 또는 개인퇴직계좌의 운용관리업무 및 자산관리업무를 수행하기 위하여 제14조의 규정에 의하여 등록한 자를 말한다. (2005. 1. 27. 제정)

나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

○ 법인22601-388(1991.02.27)

법인의 사용인이 임원으로 취임하였으나 실지로 퇴직금을 지급하지 아니하고, 미지급금으로도 계상하지 아니한 경우에는 현실적인 퇴직에 해당하지 아니하므로 원천징수 및 지급조서제출의무 없음

○ 서이46012-12226(2002.12.11)

【질의】

(사실관계)

- 당사는 현재 이사인 A가 퇴직함에 따라 퇴직금 2억6천만원(이중 6천만원은 이사재직중 금액임)을 지급할 계획으로서 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정이 없는 관계로 법인세법에 의하여 손금한도액을 결정하고자 하는 바 근속연수 총 9년 가운데 이사취임전 7년 동안은 직원으로 근무하였으나 퇴직금을 정산하지 아니하였고 이사로 취임후 2년 동안은 명목상 이사로 근무하여 온 경우로서

* 이사에 대하여는 퇴직금 지급규정이 없으나 직원에 대하여는 일정액의 누진율이 적용되는 퇴직금 지급규정이 있음.

(질의내용)

이 경우 A이사에 대하여 직원으로 근무한 근속기간 7년 및 이사로 근속한 기간인 2년의 기간에 대하여 퇴직금을 지급하려고 하는데 세무상 처리방법은.

(갑) 손금산입한도액을 구한 후 퇴직금인 2억6천만원과 비교하여 한도초과분을 손금불산입하고 상여처분

(을) 손금산입한도액을 구한 후 이사 재직시 퇴직금인 6천만원과 비교하여 한도초과분을 손금불산입하고 상여처분

(병) 손금산입한도액을 구한 후 퇴직금인 2억6천만원과 비교하여 한도초과분을 손금불산입하고 기타 또는 기타사외유출처분하여 퇴직소득으로 처리

(정) 손금산입한도액을 구한 후 퇴직금인 6천만원과 비교하여 한도초과분을 손금불산입하고 기타 또는 기타사외 유출처분하여 퇴직소득으로 처리

【회신】

귀 질의의 경우 당해 법인의 임원이 사용인에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니하고 임원으로 재직하다가 퇴직하는 경우 법인세법시행령 제44조 제3항 제2호의 규정에 의한 임원에 대한 퇴직금을 계산시 근속연수계산 방법 등에 대하여 법인세법기본통칙 26-44…2(퇴직임원에 대한 근속연수의 계산)를 참고하기 바람. (관련예규 : 법인 46012-3459, 1993. 11. 16)

○ 고용노동부 퇴직급여보장팀-846(2006.03.16)

질의 1에 대하여

- 사용자는 근로자퇴직급여 보장법(이하 “법”이라 함) 제2조제1호의 규정에 의한 근로자에 대해서는 의무적으로 퇴직급여제도(퇴직금제 또는 퇴직연금제)를 설정하여야 하나, 그 이외의 자에 대해서는 설정할 의무는 없음. 그러므로 근로자가 아닌 임원에 대하여 퇴직연금 적용대상으로 할지 여부는 사업장별로 자유로이 정할 수 있을 것임.

질의 3에 대하여

-근로자가 아닌 임원을 퇴직연금에 가입시키고자 할 경우 법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 작성하는 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 당해 퇴직연금의 가입자로 한다는 것을 명시하여야 하며, 근로자가 아닌 임원에 대하여 별도의 퇴직연금규약을 작성하여 신고를 해야 하는 것은 아님.

질의 6에 대하여

-근로자가 아닌 임원의 퇴직연금 가입에 대하여는 법에 별도로 정한 바가 없으므로 당해 사업에 퇴직연금제도가 이미 설정된 경우에는 그 가입시기를 자유로이 정할 수 있을 것임.