주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 BBB에게 ○○시 ○○읍 ○○리 ****-* 임야 6474㎡ 가운데 1/2 지분에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2005. 8. 29. 접수 제3****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(제1심 공동피고 변진장에 대한 부분은 위 공동피고가 항소하지 않아 분리․확정되었다).

이 유

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 이유 제1항의 “피고 AAA“을 “피고“로 모두 고친다. ○ 제1심판결 2쪽 14행의 “1989. 5. 10.“을 “1989. 6. 13.“로 고친다. ○ 제1심판결 3쪽 1행의 “257,710,000원의“를 “257,481,490원의2)“로 고친다. ○ 제1심판결 3쪽 3행의 “BBB이 따로“를 “BBB이 피고를 상대로“로 고친다. ○ 제1심판결 3쪽 5행의 “갑 제1 내지 6호증의 각 기재“를 “갑 제1 내지 6호증, 을 나 제2호증의 각 기재“로 고친다.

2. 원고의 주장 요지

BBB은 2000. 8. 11.부터 2008. 9. 30.까지 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)를 운영하였다. BBB이 C 폐업 전후 계속해서 양도소득세와 종합부동산세를 납부해 온 점에 비추어 택지개발업 및 부동산 분양대리사업 등을 영위하였다고 볼 수 있으므로, BBB이 그 자신의 사업을 운영하기 위한 목적에서 피고로부터 5,000만원을 차용하였다고 보아야 한다. BBB의 금전차용행위가 C과 관련이 있다고 하더라도, BBB이 C의 부업종 운영을 위한 목적에서 피고로부터 5,000만 원을 차용하였다고 보아야 한다. 따라서 피고의 BBB에 대한 대여금채권(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다)은 상사채권에 해당하여 5년의 상사시효가 적용되어야 하므로, BBB의 피고에 대한 차용금채무(이하 ‘이 사건 차용금채무’라 한다)는 그 성립일인 2005. 8. 29.로부터 5년이 경과한 2010. 8. 29. 상사시효가 완성되어 소멸하였다. 설령 이 사건 차용금채무에 10년의 민사 소멸시효가 적용된다고 하더라도 민사시효 또한 완성되어 소멸하였다. 피고가 시효중단에 대한 증거로 제출한 증거들은 그 신빙성을 인정할 수 없다. 결국 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무인 이 사건 차용금채무가 시효완성으로 소멸하여 BBB은 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인데 BBB이 이를 이행하지 않고 있으므로, 원고는 BBB에 대한 국세채권을 보전하기 위하여 BBB의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구권을 대위행사 한다.

3. 판단

원고는 이 사건 차용금채무가 시효완성으로 소멸하였음을 전제로 BBB의 피고에 대한 근저당권설정등기말소청구권을 피대위채권으로 주장하고 있으므로, 이 사건 차용금채무에 대한 상사시효 내지 민사시효가 완성되었는지 여부에 대하여 먼저 살펴본다.

가. 이 사건 차용금채무를 상사채무로 볼 수 있는지 여부에 관한 판단

1) 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7 내지 9호증, 을나 제5호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다.

가) 피고와 BBB은 모두 상인이 아닌 개인이다.

나) BBB은 2000. 8. 11. 주식회사 D의 대표자로 등록되었는데 2001. 12. 4. 그 상호가 주식회사 DD로 변경되었고, 2002. 9. 27. 다시 그 상호가 C으로, 주업종이 광업으로 각 변경되었으며, 부업종으로 주택건설, 토목공사, 부동산분양대리가 등록되었다. C은 2008. 9. 30. 폐업되었다.

다) BBB에 대한 양도소득세 결정결의 현황조회(갑 제9호증)에 의하면, 2005년 과세기간 동안 BBB에게 양도소득세 46,712,120원의 부과결정이 내려졌다가 취소되었다.

라) 피고는 이 사건 소송 계속 중인 2022. 7. 7. BBB에게 ‘귀하는 2005년 8월 ○○도 ○○군 ○○읍 ○○리에 있는 임야를 전원주택지로 개발하는데 모자라는 공사비를 빌려 달라하여 이를 믿고 제주도에 있는 토지를 근저당설정하고 빌려주었지만 십수년이 지나도록 계속 차일피일 미루고만 있습니다. 양평에서, 화성에서, 또 서울 자양시장을 분양한다 하여 수없이 기다렸지만 허사였습니다. 수년 전부터 공주, 세종에서하는 일이 잘될거라 하여 기대하고 있는데 자세한 내용을 상세하게 설명해주시고 최대한 빨리 변제 약속을 하여 주시기 바랍니다’라는 내용의 내용증명 우편(을나 제5호증의 1)을 발송하였고, 2022. 7. 14.자 준비서면에서 ‘택지개발에 필요한 공사자금을 빌려달라는 부탁을 받고 BBB에게 5,000만 원을 대여하였다’고 주장하였다.

2) 관련 법리

영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조). 그런데 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기

위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다. 여기에, 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없는 법리(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결 등 참조)를 더하여 보면, 회사설립을 위하여 개인이 한 행위는, 그것이 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고와 BBB이 모두 상인이 아닌 이상, BBB이 피고로부터 5,000만 원을 차용한 행위가 상행위에 해당하기 위해서는 BBB이 자신의 영업을 위한 준비행위로서 5,000만 원을 차용한 것임이 인정되어야 한다. 그런데 BBB에게 양도소득세, 종합부동산세 부과가 이루어진 적이 있다는 등의 사정만으로는 BBB이 피고로부터 5,000만 원을 차용한 2005. 8. 29.경 지속적․반복적으로 택지개발업 등을 영위하고 있었다거나, BBB이 자신의 영업을 위하여 피고로부터 5,000만 원을 차용한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 원고는, BBB이 C의 부업종 운영을 위하여 피고로부터 5,000만 원을 차용한 것이어서 이 사건 차용금채무가 상사채무라는 취지로도 주장하나, C의 대표자였던 BBB이 C의 영업을 위하여 피고로부터 5,000만 원을 차용한 것이라고 하더라도 그 차용행위가 상행위에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 법리상 명백하다. 따라서 이 사건 차용금채무가 상사채무임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다만 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이어서 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 아니하여 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있으므로(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결 등 참조), 이 사건 차용금채무에 대해 민사상 소멸시효가 완성되었는지 여부에 관하여 나아가 살펴본다.

나. 이 사건 차용금채무가 민사시효 완성으로 소멸하였는지 여부에 관한 판단

1) 살피건대, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권인 이 사건 대여금채권은 채무이행의 기한이 없는 채권으로서 피고가 언제든지 청구를 할 수 있으므로 그 소멸시효의 기산점은 위 대여금 채권이 발생한 2005. 8. 29.이라고 할 것인데, 그 소멸시효 기간은 앞서 본 바와 같이 일반 민사시효인 10년이 적용된다고 봄이 타당하므로, 위 2005. 8. 29.로부터 10년이 경과한 2015. 8. 29. 소멸시효가 완성되었다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고는, 2015. 8. 29. 소멸시효가 완성되기 전인 2013. 12. 23. BBB이 피고에 대한 채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다고 재항변하므로 살피건대, 을나 제6호증의 기재에 의하면 BBB 명의의 2013. 12. 23.자 지불각서(이하 ‘이 사건 지불각서’라 한다)가 다음과 같이 작성된 사실이 인정된다.

소멸시효 중단사유가 되는 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로서, 시효 완성 후 시효이익의 포기와 달리 어떠한 효과의사가 필요하지 않는바(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 참조), 이 사건 지불각서에 의하면 BBB이 피고에게 이 사건 차용금채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하였다고 볼 수 있으므로 이는 민법 제168조 제3호의 채무승인에 해당하고, 이 사건 차용금채무의 변제기는 이 사건 지불각서에 기재된 2014. 6. 23.로 유예되었다고 봄이 상당한바, 이 사건 차용금채무의 소멸시효는 유예된 변제기가 도과한 때부터 다시 진행한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결 참조, 원고는 이 사건 지불각서의 신빙성을 인정할 수 없다고도 주장하나, 이 사건 지불각서의 구체적인 내용에 더하여 BBB 본인이 이 사건 지불각서의 작성

일인 2013. 12. 23. 직접 발급받은 인감증명서까지 첨부된 점 등에 비추어 그 내용과 같은 의사표시의 존재와 내용을 충분히 인정할 수 있고, 달리 이 사건 지불각서의 신빙성을 배척할 만한 사정이 발견되지 않으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 사건 차용금채무가 시효완성으로 소멸하였음을 전제로 BBB의 피고에 대한 근저당권설정등기말소청구권을 피대위채권으로 하는 원고의 청구는 이유 없다. 4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 패소부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.