주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005.1.10. 원고에 대하여 한 2002년도 귀속 양도소득세 176,359,760원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문 기재와 같다.

이유

1. 제1심 판결의 일부 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 처분경위, 당사자의 주장, 관계법령 및 인정사실은 제1심 판결문 제2면 제12행의 ‘16,560원’을 ‘16,650원’으로, 제2면 제13행의 ‘그 무렵’을 ‘그 중 28,000주를 2002.3.22.’로 제4면 제16행의 ‘갈률비소’를 ‘갈륨비소’로, 제12면 별지2 도표 기재 양도내역란의 ‘강○식 등 20명’을 강○식 등 20 ‘으로 각 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 해당 부분인 제1항, 제2의 가. 나. 다.항 및 제1심 판결문에 편철된 별지 1, 2의 각 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

구 소득세법(2002.12.18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제96조, 제97조에 의하면 이 사건 주식과 같은 비상장주식을 양도함으로ㅆ 발생하는 소득을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 모두 실질거래가액을 적용함을 원칙으로 하고, 구법 제98조 및 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2002.3.30. 대통령령 제1755호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행령’이라 한다) 제162조에 의하면 비상장주식의 취득시기를 판정함에 있어서 양도자산의 취득시기가 각각 다른 경우 그 취득시기를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인되는 날이 취득시기가 되며, 양도자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에는 먼저 취득한 자산을 먼저 양도한 것으로 본다. 주권발행 전 주식은 회사성립 후 6개월이 경과한 때에는 주권이 발행이 없어도 회사에 대하여 유효한 주식양도가 인정되는데(상법 제335조 제3항 단서), 주권발행 전 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 동일한 주주가 수회에 걸쳐 취득한 같은 종목의 주식 일부를 양도함에 있어 그 양도자산의 특정은 주권이 발행된 경우에는 주권발행번호 등으로, 주권이 발행되지 아니하는 경우에는 주식 양도ㆍ양수계약서, 주주명부, 취득시기 및 1주당 취득가액 등으로 그 양도 대상 주식을 구체적으로 특정할 수 있다고 보는 것이 실질과세의 원칙 및 공평과세의 원칙에 부합한다 할 것이다.

살피건대, 위에서 본 사실 내지 사정, 즉 원고가 이미 1주당 취득가액 5,000원에 취득하였거나 무상증자 받은 주식인 합계 162,400주를 보유하고 있는 상황에서, 계속 보유할 의사 없이 경영권 방어 차원에서 ○○양행 및 ○○○○로부터 소외 회사 주식 197,000주를 1주당 취득가액 10,000원에 양수한 점, 원고가 ○○기술투자 주식회사 등 벤처두자업체들과 사이에 위 벤처투자업체들의 서면동의 없이는 원고의 당초 보유 주식인 위 162,400주를 양도할 수 없다는 내용의 양도제한약정을 한 점, 원고가 ○○○조합 등 5명에게 주식을 양도함에 있어 위와 같은 경위로 원고가 ○○양행 및 ○○○○로부터 위와 같이 양수한 주식의 몇 주라는 형식으로 그 양도대상 주식을 구체적으로 특정하고, 그 후 ○○○조합으로부터 소외 회사 주식 30,000주를 재매입하여 소외 회사 직원 20명에게 이를 다시 양도함에 있어 ○○○조합으로부터 양수한 주식의 몇 주라는 형식으로 그 양도대상 주식을 구체적으로 특정한 점, 원고가 ○○○조합 등 5명 등에게 주식을 양도할 당시 원고가 소유한 소외 회사의 주식은 1주당 취득가액, 그 취득시기 등에 의하여 원래 보유한 주식과 ○○양행, ○○○웰 등으로부터 양수한 주식으로 관념적ㆍ기술적으로 그 부분이 가능하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고가 양도한 소외 회사의 주식의 취득일자는 2002.3.9., 2002.3.11.또는 2002.3.21.이라 할 것이므로 원고가 양도한 소외 회사의 주식이 그 취득시기를 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

따라서, 원고가 양도한 소외 회사 주식의 취득시기가 분명하지 아니함을 전제로 구 시행령 제162조 제5항을 적용하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

결론

그렇다면, 이 사건 처분을 취소하여야 하므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.