주문

1.원고의 항소를 기각한다.

2.항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 342,500,090원과 이에 대하여 2004.10.30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 국세기본법 제52조 제1호 규정에 따른 별지 기 재 국세환급가산금을, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1.기초 사실

가. 원고와 김○선은 법률상 부부로서 ○○ ○구 ○○동 2274-6 지상에 ○○ 모텔(이 하 '이 사건 모텔'이라 한다)을 신축하여 2002.10.29.각 1/2 지분으로 소유권보존등 기를 마쳤고, 김○선은 2001.12.15.숙박업으로 사업자등록을 마쳤다.

나. 원고와 김○선은 위와 같이 소유권보존등기를 마친 당일인 2002.10.29.김○자, 우○기와 사이에 위 모텔 및 숙박업에 관한 일체의 권리와 의무를 양도하는 계약을 체결하였는데, 자산 총액을 토지 18억 5,000만 원, 건물 25억 원, 각종 비품 및 시 설 장치 등 1억 5,000만 원 등 합계 45억 원으로, 부채 총액을 1층과 2층에 있는 유흥 주점, 노래방 등의 임차보증금 합계 8억 원으로 각 정하고, 그 차액 37억 원 중 계약 금 3억 원을 계약 당일에, 잔금 34억 원을 2002.10.31.에 각 지급하기로 약정하였다. 또한, 원고와 김○선은 위 모텔을 양도한 뒤에도 2002.12.15.까지 위 모텔에서 영업 을 계속하기로 하였다.

원고와 김○선은 2002.10.31.위 양도계약에 따라 김○자, 우○기에게 위 모텔에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다,

다. 원고는 이 사건 모텔의 양도가 사업의 포괄양도에 해당함을 이유로 2002년 제2 기 부가가치세툴 신고하지 아니하였으나, 과세당국에 제출한 종합소득세 신고서에는 자신을 부동산매매업자로 기재하고 부동산매매업자로서의 종합소득세 납세의무를 이행 하였다.

라. 금정세무서장은 2003년 원고에 대한 세무조사를 한 뒤, 이 사건 모텔의 양도는 사업의 포괄양도에 해당하지 아니하고 부동산매매계약에 따른 재화의 공급에 해당하여 부가가치세 과세대상이라고 판단하고 원고가 부동산매매업으로서 위 모텔을 매각함에 있어 건물분 공급가액 25억 원에 대한 세금계산서 미발행 및 부가가치세 신고를 누락 하였다는 내용의 과세자료를 피고 산하 북○○세무서장에게 통보하였다. 이에 북○○ 세무서장은 원고에게 2004.1.2.2002년 제2지 해당분 부가가치세342,500,095원을 부과 · 고지(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)하였다.

마. 원고는 위와 같이 고지된 부가가치세를 2004.1.30.102,500,090원, 2004.8.27. 100,000,000원, 2004.9.30.70,000,000원, 2004.10.28.70,000,000원으로 나누어 모 두 납부하였다.

바. 원고는 이 사건 모텔을 양도하기 이전에도 1993.10.5.○○시 하북면 ○○리 17-44 소재 ○○신라 모텔을 신축하여 2001.5.23.양도하였고, 2000.10.27.○○ ○구 ○○동 576 소재 진 모텔을 선축하여 2000.11.23.양도하였으며, 2002.3.16.○○ ○○구 ○○동 731-9 소재 ○○○ 모텔을 선축하여 2002.4.30.양도하였는데, 위 각 양도시에는 건물 및 비품 등에 대하여 부가가치세 선고를 하였다. 또한, 이 사건 모텔을 양도한 이후에도 2003.7.10.○○ 동래구 온천동 135-31 소재 ○ 모텔을 신축하여 숙박업을 운영해왔다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 1 내지 4호증, 을 5호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 김○자의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2.본안 전 항변 에 관한 판단

원고가 이 사건 과세처분에 중대, 명백한 하자가 있어 당연무효라고 주장하면서 위 과세처분에 따라 원고가 납부한 부가가치세액의 환급을 구하는 이 사건 소에 대하여 피고는 행정처분에하자가 있고, 그 하자가 중대, 명백한 것인지 여부는 행정처분의취 소를 구하는 행정소송에서 먼저 다투어야 하는 것이므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 항변하나, 과세처분에 중대, 명백한 하자가 있어 당연무효임을 전제로 이미 납부한 세액의 환급을 구하는 부당이득반환소송은 그 과세처분의 취소를 구하는 것이 아니므로 반드시 행정소송으로 다투어야 하는 것이 아니라 민사소송으로도 구할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 모텔의 양도는 구 부가가치세법(2003.5.29.법률 제6905호로 개정되기 전의 것)제6조 제6항 제2호에 의하여 부가가치세가 부과되지 않는 사업의 양도에 해당하는바, 이룰 부동산매매업으로서의 재화의 공급으로 본 이 사건 과세처분은 납세 의무 없는 거래에 대한 것으로서 당연무효이므로, 피고는 원고에게 무효인 과세처분에 따른 납세액 342,500,090~원과 이에 대한 국세환급가산금 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2)가사 원고가 부동산매매업자로서 이 사건 모텔을 판매한 것이라 하더라도, 원 고는 위 모텔 건물의 1/2 지분을 판매하였을 뿐이고, 나머지 1/2 지분은 김○선이 김○자, 우○기에게 양도한 것인데, 겁○선은 부동산매매업자가 아니어서 위 양도 행위가 재화의 공급에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 김○선에게 적법, 유효한 과세처분이 고지되지 아니하였으므로 김○선 소유의 1/2 지분과 관련하여 원고에게 부가가치세를 부 과한 이 사건 과세처분은 위 범위 내에서 당연무효라 할 것이고, 피고는 원고에게 위 납세액 중 1/2에 해당하는 171,250,045원과 이에 대한 국세환급가산금 또는 지연손해 금을 지급할 의무가 있다.

나. 이 사건 모텔의 양도가 부가가치세법상 과세대상인지 여부에 관한 판단

1) 부동산의 거래행위가부가가치세법상 과세대상인 재화의 공급에 해당하는지 여 부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따 라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 매매의 목적으로 된 부동산 에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 매매가 행하여진 시간의 전후를 통한 모든 사정을 창작하여야한다(대법원 1997.10.24.선고 97누 10192 판결 등 참조).

2) 이 사건으로 몰아와 보건대, 앞서 본 사실에 의하면, 원고는 이 사건 모텔을 신축하여 양도하기 이전에도 ○○신라 모텔, 잔 모텔 및 ○○○ 모텔을 각 신축하여 양 도하는 거래를 하였는데, 위 ○○신라 모텔의 경우 1993.10.5.신축한 뒤 상당기간 동안 숙박업을 영위하다가 2001.5.23.양도하였으나, 워 진 모텔과 ○○○ 모텔의 경우에는 각 신축일로부터 양도일까지의 기간이 약 한 달 정도로서 모두 단기간이었던 점, 특히 진 모텔의 경우 ○○신라 모텔을 운영하는 도중에 선축하여 양도하였던 접 등을 알 수 있고, 모텔을 신축하여 판매하는 부동산매매업의 경우 건축 이후 매매계약이 체결될 때까지 건축주가 각종 비품 및 시설 장치, 종업원 등을 갖추어 직접 숙박업 을 영위함으로써 건축비용 등을 회수하고, 매매계약이 체결된 이후에는 위 비품 등을 일체로 양도하여 매수인이 즉시 숙박업을 운영할 수 있도록 하는 것이 통상적이므로 단지 이러한 비품 등이 갖추어져 있었다는 이유만으로 부동산매매업이 아니라 숙박업 을 영위한 것이라고 단정할 수 없는 점, 기타 위와 같은 원고의 부동산 거래횟수, 규모 빛 태양 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 모텔의 거래 이전부터 사회통념상사업활 동으로 볼 수 있는 형태로 부동산의 매매행위를 하여왔음을 인정할 수 있다.또한, 이 사건 모텔의 신축일과 양도계약 체결일이 같은 날이고 양수인에 대하여 소유권이전등 기를 마쳐 준 날짜도 소유권보존등기를 마친 날로부터 2일 후에 불과한 점, 원고 스스로 이 사건 모텔의 양도차익에 대하여 부동산매매업자로서의 종합소득세납세의무를 이행한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 모텔의 거래행위도 수익을 목적으로 하고 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 보기에 충분하고, 이와 같이 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 하는 이상 원고가 위 모텔을 보유하고 있던 기간 또는 위 양도계약 체결 후 양보대금을 지급받기까지 위 모텔에서 숙박업을 영위하였다는 사정만으로는 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수도 없다.

따라서, 피고 산하 북○○세무서장이 이 사건 모텔 건물의 양도를 재화의 공급으로 서 부가가치세 과세대상에 해당하는 것으로 판단하여 행한 이 사건 과세처분은정당하 다고 할 것이므로, 위 모텔의 양도가 사업의 포괄양도에 해당함을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

다. 김○선 지분의 양도행위에 대한 이 사건 과세처분이 적법한지 여부에 관한 판단

1) 구 국세기본법(2005.1.5.법률 제7329호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 ‘공유물 · 공동사업 또는 당해 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세 · 가산금과 체납처분비는 그 공유물 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다.'라고 규정하고 있는바, 위 연대납세의무의 법률적 성질은 민법상의 연대채무와 근본적으로 다르지 아니하여, 각 연대납세의무자는 개별 세법에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고유의 납세의무부분이 없이 공동사업 등에 관계된 국세의 전부에 대하여 전원이 연대하여 납세의무를 부답하는 것이므로, 국세를 부과함에 있어서는 연대납세의무자인 각 공유자 또는 공동사업자에게 개별적으로 당해 국세 전부에 대하여 납세의 고지를 할 수 있고, 또 연대납세의무자의 1언에 대한 과세처분의 하자는 상대적 효력만을 가지므로, 연대 납세의무자의 1인에 대한 과세처분의 무효 또는 취소 등의 사유는 다른 연대납세의무 자에게 그 효력이 마치지 않는다(대법원 1999.7.13.선고 99두2222 판결 등 참조).

2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 김○선이 원고의 처로서 신축 당시부터 이 사건 모텔의 1/2 지분을 보유하고 있었고, 위 모텔에 숙박업자로서 사업자등록을 마친 사설 은 앞서 본 바와 같고, 김○선이 위 모텔 건물을 김○자, 우○기에게 양도하고 그 대금 중 1/2에 해당하는 12억 5,000만 원을 받은 사실은 원고가 스스로 자인하고 있으며, 갑 6호증, 올 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 모텔을 신축하면서 원고와 김○선이 공동 건축주로서 건축허가와 사용승인을 받은 사실, 또한 위 진 모텔을 신축할 당시에도 김○선은 30%의 투자 지분을 보유하고 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사설에 의하면 김○선은 남편인 원고와 함께 부동산매매업을 영위하는 공동사업자에 해당한다고 봄이 상당하다.

한편, 원고와 김○선이 공동사업자로서 연대납세의무를 부담하고 있으므로, 원고에게 이 사건 모텔의 양도행위로 인한 부가가치세전액을 납세액으로 하여 행해진 이 사건 과세처분에 어떤 하자가 있다고 볼 수 없고, 가사 김○선에게 적법, 유효한 과세처분 (납세고지 및 징수고지)이 없었다고 하더라도 원고에 대한 이 사건 과세처분의 효력에 영향을 마친다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 이 사건 과세처분이 당연무효인지 여부에 관한 판단

1) 과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 1991.4.9.선고 90누9476 판결 등 참조).

2)앞서 본 바에 의하면, 피고 산하 북○○세무서장은 원고에 대한 세무조사를 통하여 원고가 이전에도 진 모텔과 ○○○ 모텔을 신축하여 소유권보존등기를 하고 이를 양도한 후 세금계산서를 발행하여 부가가치세를 신고, 납부한 사실과 원고가 부동산매매업자로서의 종합소득세 납세의무를 이행한 사실 등을 확인한 후 이 사건 과세처분을 하였음을 딸 수 있으므로, 가사 원고 주장과 같이 이 사건 모텔의 양도가 사업의 양도 에 해당하여 이에 부가가치세를 부과한 이 사건 과세처분에 중대한 하자가 있다고 하더라도, 북○○세무서장의 그와 같은 판단이 위와 같은 이 사건 과세처분의 경위 등에 비추어 볼 때 그 하자가 외형상 객관적으로 명백한 것은 아니라 할 것이어서 당연무효 라고는 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4.결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이 와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.