주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2009. 1. 22. 원고에 대하여 한 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 재건축대상인 서울 강남구 ☆☆동 527 ☆☆ 주공1차아파트 단지에 대하여 2002. 1. 14. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다,)에 따른 주택건설사업계획승인이 이루어졌다.

나. 조★★는 2002. 3. 20. ☆☆동 제1차아파트재건축조합에게 위 아파트 단지 내의 ☆☆ 주공1차아파트 21동 405호(이하 ‘이 사건 기존주택’이라고 한다,)에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

다. 원고와 원고의 남편 김○○(이하 ‘원고 부부’라고 한다,)은 2003. 11. 27. 조★★와 사이에 이 사건 기존주택에 관하여 매매계약{지분 각 1/2, 총 매매대금 11억 9,000만 원(이주비 1억 원 및 추가분담금 186,805,000원 포함)}을 체결하였다. 원고 부부는 2003. 12. 22. 위 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하고 위 재건축사업으로 건립될 예정인 서울 강남구 ☆☆동 527 외 4필지 ☆☆●●아파트 412동 603호(이하 ‘이 사건 신축주택’이라고 한다,)를 분양받을 권리(이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다,)를 취득 하였다.

라. 이 사건 신축주택은 2006. 1. 27. 사용승인을 받았다. 원고 부부는 2006. 3. 28. 이 사건 신축주택에 관하여 소유권보존등기를 마친 뒤 2006. 5. 22. 이를 17억 1,000만 원에 양도하였다.

마. 원고는 2006. 7. 1. 이 사건 신축주택 중 자신의 지분(1/2)에 대하여 취득가액을 5억 9,500만 원, 양도가액을 8억 5,500만 원, 취득일을 2006. 3. 28., 양도일을 2006. 5. 22., 세율을 50%(보유기간 1년 미만)로 하여 양도소득세 예정신고를 하였다.

바. 원고는 2008. 11. 27. 피고에게 이 사건 신축주택의 취득일을 2003. 12. 22.로 정 정하여 보유기간이 2년 5개월이므로 일반세율(최고 36%)을 적용해 달라는 경정청구를 하였다. 피고는 2009. 1. 22. 위 경정청구를 기각하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한 다.).

사. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 3. 6. 국세청장에게 심사청구를 하였으나 2009. 4. 28. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

(1) 이 사건 신축주택은 이 사건 분양권과 별개라고 할 수 없으므로 그 취득일은 원고가 이 사건 분양권을 취득한 2003. 12. 22.로 보아야 한다. 신축주택의 취득시기를 그 사용승인일로 보는 경우 이 사건 분양권의 취득일부터 이 사건 신축주택의 사용승인일 전날까지의 기간을 신축주택의 보유기간에 포함할 수 없게 되는데, 이는 2003. 12. 22. 이 사건 분양권을 취득한 원고를 사용승인일 당일 신축주택을 취득한 사람과 같게 취급하는 것이 되므로 평등의 원칙에 반한다. 결국 원고가 이 사건 신축주택을 보유한 기간은 이 사건 분양권을 취득한 2003. 12. 22.부터 이 사건 신축주택을 양도한 2006. 5. 22.까지로서 2년 5개월이므로 최고 36%의 세율이 적용되어야 한다.

(2) 소득세법 시행령 제162조 제2항은 모법이 위임하지 않은 사항을 규정하고 있으므로 무효이다.

(3) 신축주택의 취득시기를 사용승인일로 본다고 하더라도 그 양도가액에서 공제할 취득가액은 이 사건 분양권의 취득가액이 아니라 사용승인일 당시 이 사건 신축주택의 기준시가가 되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관한 판단

(가) 위 인정사실에 의하면 이 사건 기존주택에 대한 권리는 이미 주택건설사업계획승인일인 2002. 1. 14. 새로 건설되는 주택 등을 분양받을 권리로 변환되었다고 할 것이므로, 원고 부부가 2003. 12. 22. 취득한 것은 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’ 이지 주택이 아니다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결 참조).

이 사건 신축주택은 2003. 12. 22. 당시 존재하지도 않았고 이 사건 분양권 의 취득을 이 사건 신축주택의 취득으로 의제하는 법률조항도 없으므로, 원고 부부가 2003. 12. 22. 이 사건 신축주택을 취득하였다고 볼 근거가 없다.

소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호는 ‘자기가 건설한 건축물에 있어서는 사용검사필증 교부일을 취득시기로 하되, 사용검사 전에 사실상 사용하거나 사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 사용승인일을 취득시기로 한다’고 규정하고 있으므로, 원고 부부를 조합원으로 한 ☆☆동 제1차아파트재건축조합이 건설한 이 사건 신축주택에 있어서도 사용승인일인 2006. 1. 27.을 취득일로 보아야 한다.

(나) 이 사건 신축주택은 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 고가주택으로서 1세대 1주택 비과세 특례규정이 적용될 여지가 없고, 달리 분양권 보유기간을 주택의 보유기간에 산입할 법적 근거가 없으므로 원고가 이 사건 분양권을 보유한 기간은 이 사건 신축주택의 보유기간에 포함될 수 없다(분양권 보유기간을 이 사건 신축주택의 보유기간에 산입할 근거가 없는 이상, 보유기간의 산정에 있어 원고를 사용승인일 당일 신축주택을 취득한 사람과 같게 취급한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다).

(다) 결국 원고가 이 사건 신축주택을 보유한 기간은 이 사건 신축주택의 취득일인 2006. 1. 27.부터 양도일인 2006. 5. 22.까지로서 1년 미만이므로, 이와 다른 전제 에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 두 번째 주장에 관한 판단

소득세법 시행령 제162조 제2항은 이 사건 신축주택의 취득시기를 결정하는데 적용되는 조항이 아닐 뿐만 아니라, 소득세법 제98조의 위임을 받아 자산의 취득시기와 양도시기에 관하여 규정한 조항으로서 이를 무효라고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 세 번째 주장에 관한 판단

위와 같이 이 사건 신축주택이 고가주택에 해당하는 이상 그 양도가액에서 공제할 취득가액은 이 사건 신축주택의 취득 당시 기준시가가 아니라 이 사건 신축주택의 취득에 소요된 실지거래가액(소득세법 제97조 제1항 제1호 가목, 제96조 제2항 제1호)으로서 이 사건 분양권의 매수대금(이주비 및 추가분담금 포함) 상당액이라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 따라서 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.