주 문

1.원고의 항소를 기각한다.

2.항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 1. 22. 원고에게 한 양도소득세 경정거부처분을

취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

이 부분에 관한 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 이유의 해당 부분 기재와 같으 므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제402조에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

(1) 이 사건 신축주택의 보유기간 산정 등에 관한 문제

(가) 이 사건 신축주택은 이 사건 분양권과 별개라고 할 수 없으므로, 원고가 이 사건 분양권을 취득한 2003. 12. 22.을 위 신축주택의 취득일로 보아 그 보유기간을 산정해야 한다. 이 사건 신축주택의 양도소득과 별도로 이 사건 분양권에 대한 양도소득도 계산한 다음 각 양도소득을 합산하여 양도소득세를 산출해야 한다.

(나) 이 사건 신축주택의 취득시기를 그 사용승인일로 보는 경우 이 사건 분양권의 취득일부터 위 신축주택의 사용승인일 전날까지의 기간을 신축주택 보유기간에 포함할 수 없게 되는데, 이는 위 사용승인일 이전에 이 사건 분양권을 취득한 원고를 사용승인일 당일 신축주택을 취득한 사람과 같게 취급하는 것이 되므로, 평등의 원칙에 반한다. 피고는, 재건축아파트 입주권을 취득한 후 신축아파트 준공일부터 1년 이후에 아파트를 양도한 경우에는 그 보유기간을 입주권 취득일부터 기산하면서 이 사건과 같이 준공일부터 1년 이내에 아파트를 양도한 경우에는 그 보유기간을 사용승인일부터 기산하여 양도소득세를 부과하는바, 이는 자의적으로 원고를 차별하는 것으로서 역시 평등의 원칙에 반한다.

(다) 따라서 이 사건 분양권 취득일이 아닌 이 사건 신축주택의 사용승인일부터 위 신축주택의 양도일까지의 기간을 보유기간으로 하여 위 신축주택의 양도소득에 대해서만 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 소득세법 시행령 제162조 제2항의 위헌 무효

이 사건 처분의 근거가 된 소득세법 시행령 제162조 제2항은, 상위 규정인 소득세법 제98조가 위임하지 않은 사항을 규정하고 있고 포괄 위임입법을 금지한 헌법에도 위반되어서 무효이므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 취득가액의 기준시가 적용 문제

이 사건 신축주택의 취득시기를 그 사용승인일로 보더라도, 그 양도가액에서 공제할 취득가액은 이 사건 분양권의 취득가액이 아니라 사용승인일 당시 위 신축주택의 기준시가가 적용되어야 한다. 따라서 기준시가를 적용하지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 첫 번째 주장(보유기간 등에 관한 주장)에 대한 판단

(가) 이 사건 기존주택에 대한 권리는 이미 주택건설사업계획승인일인 2002. 1. 14. 새로 건설되는 주택 등을 분양받을 권리로 변환되었으므로, 원고 부부가 2003. 12. 22. 취득한 것은 ’부동산을 취득할 수 있는 권리’이지 주택이 아니다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결 참조).

이 사건 신축주택은 2003. 12. 22. 당시 존재하지도 않았고, 이 사건 분양권의 취득 을 이 사건 신축주택의 취득으로 의제하거나 분양권 보유기간을 신축주택의 보유기간 에 산입할 법적 근거도 없으므로, 원고 부부가 2003. 12. 22. 이 사건 신축주택을 취득 하였다고 볼 수 없다.

소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호는 ’자기가 건설한 건축물에 있어서는 사용검 사필증 교부일을 취득시기로 하되, 사용검사 전에 사실상 사용하거나 사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 사용승인일을 취득시기로 한다’고 규정하고 있으므로, 원고 부부를 조합원으로 한 ○○동 제1차아파트재건축조합이 건설한 이 사건 신축 주택에 있어서도 사용승인일인 2006. 1. 27.을 그 취득일로 보아야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두146 판결 참조).

그리고 원고 부부가 2003. 12. 22. 이 사건 분양권을 취득하였지만 이를 타인에게 양도한 것이 아니므로, 위 분양권에 대한 양도소득을 별도로 계산하여 이 사건 신축주 택의 양도소득과 합산하여야 하는 것도 아니다.

(나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양권 보유기간을 이 사건 신축주택의 보유기간에 산입할 근거가 없는 이상, 위 보유기간의 산정에 있어 결과적으로 원고를 사용승인일 당일 신축주택을 취득한 사람과 같게 취급하게 되더라도, 이것이 불합리한 차별이어서 평등의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 수는 없다.

갑 제6호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 재건축아파트 입주권을 취득한 다음 신축아파트 준공일로부터 1년이 지난 뒤로서 2003년 이후에 신축아파트를 양도한 경우 그 양도소득세율 산정에 있어서 보유기간을 입주권 취득일부터 기산하도록 하는 업무지침을 마련하여 시행한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 경우와 이 사건처럼 재건축아파트 입주권을 취득한 다음 신축아파트 준공일부터 1년 이내에 아파트를 양도한 경우 사이에 그 보유기간의 시점(始點)을 달리 취급할 합리적인 이유가 없기는 하다.

그러나 앞서 본 바와 같이 신축주택의 취득일을 분양권 취득일로 앞당길 법률상 근거가 없고 위 업무지침이 이 사건처럼 신축아파트 준공일로부터 1년 이내에 아파트를 양도한 경우도 그 적용대상으로 규정하고 있지 않는 이상, 위와 같은 피고의 업무지침 이나 실무관행만을 이유로 이 사건 신축주택의 보유기간을 분양권 취득일부터 기산해 야 한다거나 이를 사용승인일로부터 기산한 것이 평등의 원칙에 위반되어 위법하다고 까지 할 수는 없다.

(다) 따라서 이 사건 분양권 취득일이 아닌 이 사건 신축주택의 사용승인일부터 위 신축주택의 양도일까지의 기간을 보유기간으로 하여 위 신축주택의 양도소득에 대해 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

(2) 두 번째 주장(대통령령 무효 주장)에 관한 판단

앞서 본 것처럼 이 사건 신축주택의 취득시기를 결정하는 데 적용되는 조항은 소득세법 시행령 제162조 제2항이 아니라 같은 시행령 제162조 제1항 제4호이다.

설령 위 제162조 제2항이 이 사건 신축주택의 취득시기를 결정하는 데 적용되고 피고가 이를 근거로 이 사건 처분을 하였더라도, 위 규정은 소득세법 제98조의 위임을 받아 그 위임 범위 내에서 자산의 취득시기와 양도시기를 규정한 조항으로서 포괄위임 입법금지 원칙에 위반되지 않고(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2008헌바137 전원재 판부 결정 참조), 이에 따르더라도 위 신축주택의 취득시기는 그 사용승인일로 보아야 하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

(3) 세 번째 주장(기준시가 적용 주장)에 관한 판단

소득세법 제96조 제2항 제1호, 제4호는, 양도대상 자산이 고가주택에 해당하거나 취득 후 1년 이내에 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액을 실지거래가액에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제97조 제l항 제1호 가목, 제100조 제1항에 따르면 이 경우 그 취득가액도 실지거래가액을 적용해야 한다.

앞서 본 바에 따르면 이 사건 신축주택은 그 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 고가주택에 해당할 뿐만 아니라 원고는 위 주택의 취득일로 인정되는 사용승인일인 2006. 1. 27.로부터 1년 이내인 2006. 5. 22. 이를 양도하였으므로, 이 사건 신축주택에 대해서는 그 양도가액을 실지거래가액에 따라야 하고 취득가액도 기준시가가 아닌 실지거래가액에 따라야 한다.

따라서 기준시가에 따라 취득가액을 산정해야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유가 없고, 이주비 및 추가분담금을 포함한 이 사건 분양권의 매수대금 상당액을 실지 취득가액을 포함한 필요경비로 보아 양도소득세를 산정한 이 사건 처분은 적법하다.

(4) 소결론

이 사건 처분은 적법하고, 이 사건 청구는 이유가 없다.

3. 결 론

원고의 청구를 기각해야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고, 원고 의 항소는 이유가 없어 이를 기각한다.