[주 문]

OOO세무서장이 2018.4.21. 청구인에게 한 2004.2.25. 증여분 증여세 OOO원 및 2007.8.21. 증여분 증여세 OOO원 합계 OOO원에 대한 연대납세의무자 지정 및 각 납부통지는 ㈜OOO의 순자산가액을 고려하여 OOO㈜가 ㈜OOO을 합병함에 따라 교부한 주식의 평가액을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구인은 2004.2.25. 조경건설업을 영위할 목적으로 자본금 OOO원(150,000주, 주당 OOO원)을 투자하여 OOO㈜(이하 “쟁점법인”이라 한다)를 설립하는 과정에서 OOO과 ‘주식 명의신탁 약정서(2004.2.20.)’를 작성하고 본인 소유의 쟁점법인 발행주식 66,000주를 OOO 명의로 주주명부에 등재하였다.

또한, 청구인은 2007.8.2. ㈜OOO이 보유하고 있는 토목종합면허 및 공사실적을 인수하기 위하여 위 법인의 발행주식 70,000주를 취득하는 과정에서 33,000주(이하 “쟁점합병구주”라 한다)를 명의수탁자인 OOO 명의로 취득하여 주주명부에 명의개서를 하였고(이하 “1차 명의신탁”이라 한다), 2007.8.17. OOO과 ‘주식 명의신탁 약정서’를 작성하였으며, 쟁점법인은 2007.8.21. ㈜OOO을 흡수합병하였고, 합병비율은 ㈜OOO의 보통주 1주당 쟁점법인의 보통주는 2주였는바, 청구인은 이 건 합병을 이유로 합병신주 140,000주를 배정받아 그 중 66,000주(이하 “쟁점합병신주”라 한다)를 OOO 명의로 취득(이하 “2차 명의신탁”이라 한다)하였다.

한편, 청구인은 2010.12.24. OOO에게 명의수탁한 쟁점법인 발행주식 66,000주 및 쟁점합병신주 66,000주 합계 132,000주를 OOO으로부터 양도의 형식으로 취득하였으나, OOO은 관련 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 2017.1.31.～2017.2.19. 기간 동안 OOO에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 위 명의신탁 주식의 실제소유자를 청구인으로 보아 2017.4.20. 명의수탁자인 OOO에게 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용하여 2004.2.25. 증여분 증여세 OOO원 및 2007.8.23. 증여분 증여세 OOO원 합계 OOO원을 각 결정․고지하고 2017.4.21. 청구인을 연대납세의무자로 지정하여 각 납부통지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.7.20. 이의신청을 거쳐 2018.7.17. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점합병신주에 대한 2차 명의신탁은 1차 명의신탁 이후 20여일 만에 이루어진 합병에 따른 신주배정으로 인한 것이므로 새로운 명의신탁으로 볼 수 없다. 처분청은 2007.8.21. 쟁점법인과 ㈜OOO이 합병함에 따라 OOO 명의의 쟁점합병구주 33,000주에 대하여 새롭게 배정한 쟁점합병신주 66,000주를 새로운 명의신탁으로 보아 이 건 증여세를 과세하였으나, 최초 쟁점합병구주에 대한 1차 명의신탁(2007.8.2.) 이후 합병등기일(2007.8.21.)까지 ㈜OOO은 매출·매입활동, 신규직원 채용, 부가가치세 신고 등 일체의 사업적 행위를 하지 않았으며, 합병과정에서 별도의 자금이 합병당사법인 간에 수수된 사실도 없고, 무엇보다도 1차 명의신탁(2007.8.2.) 시점부터 합병등기일(2007.8.21.)까지 불과 20여일 사이에 이루어진 것을 각각의 명의신탁으로 보는 것은 너무도 부당하고 가혹한 과세처분이 아닐 수 없다. 또한, 신주를 배정하기 위해서는 반드시 구주의 취득이 선행되어야 하는데, 처분청은 1차 명의신탁에 대한 과세처분은 하지 아니한 채 단순히 쟁점합병신주에 대한 2차 명의신탁에 대해서만 이 건 처분을 하였으므로 이는 모순이라 할 수 있다.

(2) OOO은 명의신탁재산의 증여시기는 주식을 실제소유자가 아닌 제3자 명의로 명의개서를 한 경우 그 명의개서한 날에 실제소유자가 명의자에게 그 재산의 가액을 증여한 것으로 일관되게 해석하고 있다(재산세과-591, 2011.12.13.). 이 경우 ‘명의개서를 한 날’이라 함은 「상법」 제337조에 따라 취득자의 주소와 성명을 주주명부(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제316조에 따른 실질주주명부를 포함한다)에 기재한 때를 의미하는바, 이 건 명의신탁재산의 증여일은 쟁점합병구주의 명의개서일인 2007.8.2.로 봄이 타당하다.

청구인은 ㈜OOO의 합병구주 70,000주를 2007.7.20. 청구인과 OOO 및 조정자 명의로 취득한 후 2007.8.2. 주주명부를 명의개서하였는데, 그 취금자금은 청구인의 것이었으나 명의는 OOO의 것을 차용하여 2007.8.2. 수탁자인 OOO의 주소 및 성명을 주주명부에 기재한 것이므로 이와 같은 명의신탁시기를 인정하지 않는다면 2007.8.21. 합병 당시 OOO이 확보한 쟁점합병신주의 취득과정을 설명할 수 없다. OOO은 합병 이전에 피합병법인인 ㈜OOO의 주주로 등재되어 있었기에 합병당사자로서 합병법인의 주식을 취득할 수 있었던 것이다. 즉, 합병 이전에 쟁점합병구주에 대한 1차 명의신탁이 이루어졌기에 비로소 쟁점합병신주가 OOO에게 배정될 수 있었던 것이다.

 (3) 「상속세 및 증여세법」 제60조 제1항에서 증여재산가액은 증여일 현재의 ‘시가’로 평가할 것을 요구하고 있고, 제3항에서 시가를 산정하기 어려운 경우에 한하여 당해 재산의 종류․규모․거래상황 등을 감안하여 같은 법 제61조 내지 제65조에 규정된 방법으로 평가하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제49조 제1항 제1호에서는 당해 재산에 대한 매매가액을 시가로 인정하고 있고 이 경우 해당 재산의 매매사실이 존재하며 그 매매거래가 평가기간(평가기준일 전후 3개월) 이내 이어야 하며, 당해 재산의 매매거래가 특수관계인과의 거래 등으로 그 거래가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외하고는 당해 재산에 대한 매매가액을 시가로 인정하고 있다.

(가) 청구인은 ㈜OOO의 합병구주 70,000주를 OOO원(1주당 가액 OOO원)에 취득하였고, 이는 청구인이 OOO에게 송금한 OOO원(2007.7.13. OOO원, 2007.7.20. OOO원 송금)에서 ㈜OOO로부터 인수한 건설공제조합 순자산가액 OOO원(= 건설공제조합출자금 OOO원 - 건설공제조합융자금 OOO원)을 차감한 금액과 같다. 사실상 합병구주 양수도계약을 체결하기 직전 경영 악화로 폐업 위기에 있는 ㈜OOO의 대표자인 OOO과 토목건설면허가 필요한 청구인은 서로 이해관계가 일치하여 매매에 이르게 된 것이고, 청구인은 위 매매대금 이외에 ㈜OOO의 기타 어떠한 자산이나 부채도 인수하지 않았다. 이는 ‘건설법인양도양수계약서’ 제2조 제3항에서 “제1항의 양도대상의 양도가액은 오직 제2항의 내용만을 포함하는 경우 일금 OOO(OOO원)으로 한다.”라고 약정되어 있고, 제2조 제4항에서 “제2항과 제3항에 열거되지 않은 회사의 자산․부채는 갑[㈜OOO의 OOO]의 귀속으로 한다.”고 되어 있는 점 등을 통하여도 확인할 수 있다. 따라서 토목건설면허와 건설공제조합순자산 외의 다른 자산과 부채가 설령 있다 할지라도 이는 거래당사자인 OOO에게 귀속되므로 위 매매가액에는 어떠한 영향도 미치지 못한다.

  (나) 또한, ㈜OOO 주식의 매매 당시 중개를 담당했던 오종주는 청구인이 토목건설면허를 위하여 이 건 매매가액 외에는 어떠한 금액도 지불하지 않았음을 확인서(2017.7.5.) 작성을 통하여 확인하고 있고, 주식의 매매 당시 쟁점법인에서 당해 주식매매 건에 대하여 실무를 담당하였던 OOO 역시 쟁점매매가액 외에는 어떠한 금액도 지불하지 않았음을 확인서(2017.7.7.)를 통하여 확인하고 있다. 그 외 청구인이 이 건 매매가액 외에는 어떠한 금액도 지불하지 않았다는 사실은 ㈜OOO의 매도당사자인 OOO을 조사해 보아도 확인할 수 있을 것이다.

(다) 이 건 매매가액 OOO원은 일종의 건설업에 대한 영업권이자 건설업면허에 대한 대가이기도 하다. 일반적으로 건설업계에서 토목건설면허 매매시 통용되는 가액은 3년간 매출액 OOO원당 10%를 지급하고 있다. 이에 따라 청구인도 ㈜OOO의 직전 3년간 매출액 합계 OOO원의 1%에 해당하는 금액 OOO원에 기타 여러 사항을 감안하여 OOO원을 지급하였던 것이다. 한편, 처분청이 ㈜OOO의 1주당 가액을 보충적 평가방법으로 산정하는데 있어서 그 근거로 활용한 ‘재무관리상태진단보고서’는 쟁점법인과 ㈜OOO과의 합병(2007.8.21.) 이후인 2007.8.23. 작성된 것으로서 증여시기를 합병 이후 시점으로 봄과 동시에 당해 주식의 매매가액이 시가로 인정되지 않을 경우 보충적 평가방법으로 주식을 평가하는 경우에 한하여 고려되어야 할 것으로 시가가 명백히 존재하는 상황에서는 당해 서류를 계산근거로 적용할 수 없다.

  (라) 청구인이 2007.7.20. 매수한 ㈜OOO의 전체 주식의 매매가액 OOO원(1주당가액 OOO원 × 70,000주)은 거래당사자들이 자신의 경제적 이익의 극대화를 추구하는 대등한 관계에서 합리적인 지식을 가지고 자유로운 의사로 적정한 산정근거를 바탕으로 거래한 가격이므로 명백히 시가로 인정되어야 한다. 「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조 제1항 제1호에서 규정하는 바와 같이 ㈜OOO 주식의 매매사실이 명백히 존재하고, 그 매매거래가 평가기간(평가기준일 전후 3월) 이내에 이루어졌으며, ‘건설법인양도양수계약서’상 거래당사자인 청구인과 OOO은 특수관계인이 아니므로 쟁점합병신주의 시가를 1주당 OOO원으로 평가함이 타당하다.

나. 처분청 의견

 (1) 청구인은 쟁점법인의 합병신주 교부는 ㈜OOO의 구주에 대한 대체취득에 불과하므로 쟁점합병신주의 평가액은 증여시기인 ㈜OOO의 주주명부가 변경되어 작성된 2007.8.2. 현재의 1주당 취득가액인 OOO원을 평가기간 3개월 이내의 매매사례가액으로서 시가에 해당한다고 주장하고 있으나, 청구인은 토목건설면허 매매시 통용되는 가액인 3년간 매출액 OOO원당 10%를 지급하는 관행에 따라 ㈜OOO의 3년간 매출액 합계 OOO원의 10%에 해당하는 OOO원과 기타 공사예상실적 등 제반 사항을 고려한 OOO원의 합계인 OOO원을 영업권 보상 개념으로 지급한 것에 불과하므로 이를 쟁점합병신주의 평가금액으로 볼 수 없고, 합병신주는 권리․의무의 주체가 될 수 있는 법인격이 다른 두 법인 간 합병에 따른 순자산 증가로 인하여 액면가액 OOO원의 신주를 액면가액 OOO원의 구주에 비례하여 무상주를 교부한 것이다.

따라서 쟁점법인이 2007.8.21. 액면가액 OOO원인 합병신주 140,000주를 무상교부함에 따라 증가된 자본금은 OOO원이고, 2007.8.17. 작성된 명의신탁 약정에 따라 자본금을 증자한 2007.8.21. 140,000주 중 OOO에게 2차 명의신탁된 쟁점합병신주 66,000주에 대한 증여재산가액은 OOO원(1주당 가액 OOO원 × 66,000주)으로 평가함이 타당하므로 이 건 처분은 정당하다.

 (2) 이 건 2차 명의신탁에 따른 쟁점법인의 지분율 보유 현황을 살펴보면, 청구인 48.97%, OOO 45.52%, 기타 5.52%로 명의신탁을 한 결과, 청구인은 보유지분이 50%를 초과하지 아니하여 출자자의 제2차 납세의무 회피와 과점주주로서의 책임한도 비율이 낮아지게 되어 이 건 명의신탁에는 조세회피목적이 있었다고 봄이 상당하므로 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

 ① 쟁점법인이 합병함으로써 합병구주의 명의수탁자가 합병신주를 교부받고 명의개서한 경우 당해 합병신주에 대하여 「상속세 및 증여세법」상 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용할 수 있는지 여부

 ② 쟁점합병신주의 증여재산가액(1주당 OOO원)을 쟁점합병구주의 취득가액(1주당 OOO원)을 적용하여 산정하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

 (1) 상속세 및 증여세법

제45조의2[명의신탁재산의 증여의제] ① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식등"이라 한다)중 1997년 1월 1일 전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다) 중 실제소유자명의로 전환한 경우. 다만, 당해 주식등을 발행한 법인의 주주 또는 출자자(이하 이 조에서 "주주등"이라 한다)와 특수관계에 있는 자 및 1997년 1월 1일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다.

  제60조[평가의 원칙 등] ① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용․공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류・규모・거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

 (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것)

  제23조[증여재산의 취득시기] ① 법 제31조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제33조 내지 법 제45조의2의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각 호의 1에 의한다.

1. 권리의 이전이나 그 행사에 등기・등록을 요하는 재산에 대하여는 등기・등록일. 다만, 「민법」 제187조의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 "주식등"이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식등을 인도받기 전에 「상법」 제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명 등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다.

  제49조[평가의 원칙 등] ① 법 제60조 제2항에서 "수용・공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간"이라 한다) 이내의 기간 중 매매・감정・수용・경매(「민사집행법」에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 항에서 "매매등"이라 한다)가 있는 경우에 다음 각 호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간 중에 매매 등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각 호의 1에 해당하는 날까지의 기간 중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 감안하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의2 제1항의 규정에 의한 평가심의위원회의 자문을 거쳐 당해 매매 등의 가액을 다음 각 호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2004.2.25. 쟁점법인 발행주식 66,000주 및 2007.8.2. 쟁점합병구주 33,000주를 OOO에게 명의신탁을 하였고, 쟁점법인이 2007.8.21. ㈜OOO을 흡수합병함에 따라 쟁점합병구주에 대하여 쟁점합병신주 66,000주를 무상교부받았으며, 2010.12.24. OOO에게 명의수탁한 쟁점법인 발행주식 66,000주 및 쟁점합병신주 66,000주 합계 132,000주를 OOO으로부터 양도의 형식으로 취득하였으나, OOO이 관련 양도소득세를 무신고함에 따라 처분청은 OOO에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 위 명의신탁주식의 실제소유자를 청구인으로 보아 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용하여 2017.4.20. OOO에게 2004.2.25. 증여분 증여세 OOO원 및 2007.8.23. 증여분 증여세 OOO원 합계 OOO원을 각 결정․고지하는 한편, 2017.4.21. 청구인을 연대납세의무자로 지정하여 아래 <표1>과 같이 위 증여세를 각 납부통지하였다.

OOO

(2) 청구인의 위 당초 처분에 불복하여 이의신청을 제기한 결과, OOO이 쟁점합병신주의 명의신탁 증여의제일 및 그 증여재산가액을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하라는 결정을 함에 따라 처분청은 이에 대한 재조사를 실시하여 증여의제일을 2007.8.23.에서 2007.8.21.로, 1주당 평가액을OOO원에서 OOO원으로 각각 경정하여 청구인에게 증여세 OOO원을 환급하였다.

 (3) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

  (가) OOO의 대내포털시스템에 의하여 확인되는 쟁점법인의 주주변동 내역은 아래 <표2>와 같다.

OOO

  (나) 법인등기부등본에 의하여 확인되는 쟁점법인의 임원 변동 내역은 아래 <표3>과 같다.

OOO

  (다) OOO의 대내포털시스템에 의하면, 쟁점법인의 사업연도별 이익잉여금 신고내역은 아래 <표4>와 같고, 설립 이후 현재까지 배당을 실시한 사실은 없는 것으로 나타난다.

OOO

(라) 청구인이 2007.7.13. ㈜OOO의 발행주식 70,000주를 취득할 당시 그 대표이사 OOO과 작성한 ‘건설법인 양도양수계약서’의 주요 내용은 다음과 같다.

OOO

  (마) 청구인은 위 계약에 따라 ㈜OOO의 발행주식 70,000주를 취득하였으나, 그 명의를 35,000주는 본인으로, 33,000주는 OOO으로, 나머지 2,000주는 조정자로 하기 위하여 본인․OOO가 나누어 인수한 것으로 매매계약서를 작성하였다는데 동 계약서는 작성형식 및 내용이 동일한 것으로 그 주요 내용은 다음과 같고, 이 건 주식 양수도 거래로 인한 ㈜OOO의 주주변경 내역은 아래 <표5>와 같다.

OOO

OOO

  (바) 쟁점법인이 ㈜OOO을 흡수합병하고 증가된 순자산가액에 대하여 합병 당시 ㈜OOO 주식의 액면가액(OOO원)과 쟁점법인 주식의 액면가액(OOO원)을 고려하여 합병신주 140,000주를 무상교부하였는데, 그 교부내역은 아래 <표6>과 같다.

OOO

  (사) 청구인이 2007.8.17. OOO과 작성한 ‘주식명의신탁약정서’의 주요 내용은 다음과 같다.

OOO

  (아) 청구인은 ㈜OOO의 발행주식 70,000주를 취득하면서 그 대가로 OOO원을 지급하였다며 동 거래를 중개한 OOO의 사실확인서를 제시하였는데, 동 확인서의 주요 내용은 다음과 같다.

OOO

  (자) 청구인은 OOO이 2017.7.7. 작성한 사실확인서를 제시하고 있는데, 동 확인서의 내용은 다음과 같다.

OOO

(차) 청구인은 ㈜OOO의 주식을 취득하면서 OOO 등에게 OOO원을 지급하였다고 주장하며 입금증 등을 제시하고 있는데, 동 입금증 내용을 요약하면 아래 <표7>과 같다.

OOO

 (4) 청구인은 합병신주는 합병구주의 변형물 내지는 대체물에 불과하므로 합병신주에 대해서는 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용할 수 없고, 처분청이 당초 ㈜OOO의 주식 취득시 한 명의신탁에 대하여는 과세하지 아니하고 쟁점합병신주에 대하여만 과세하는 것은 불합리하며, 쟁점합병구주의 1주당 취득가액(OOO원)을 쟁점합병신주의 매매사례가액으로 보아 1주당 평가액으로 적용하여야 한다고 주장한다.

 (5) 한편, 처분청은 종전 명의신탁관계는 합병에 의하여 합병구주가 소멸됨에 따라 해소되고 기존 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 합의 또는 의사소통 하에 명의수탁자 명의로 합병신주를 취득하여 명의개서를 마침으로써 새로운 명의신탁행위를 하였다고 보아야 하며, 쟁점법인이 2007.8.21. 액면가액 OOO원인 합병신주 140,000주를 무상교부함에 따라 증가한 자본금이 OOO원이고, OOO이 명의신탁 약정에 따라 교부받은 주식은 66,000주이므로 증여재산가액은 OOO원(= OOO × 66,000주)으로 평가하여야 한다는 의견을 제시하고 있다.

 (6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 합병신주는 합병구주의 변형물 내지는 대체물에 불과하므로 합병신주에 대해서는 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용할 수 없다고 주장하나,

「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산(토지와 건물은 제외한다)의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 「국세기본법」 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 하여야 하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 해의 다음 해 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”고 규정하면서 그 단서 제1호에서 “조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 이러한 명의신탁재산의 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통 하에 명의자 앞으로 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이고(대법원 2008.2.14. 선고 2007두15780 판결 참조), 위 규정의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 위 규정을 적용하여 증여세를 과세하기 위해서는 실질소유자(명의신탁자)와 명의자(명의수탁자) 사이의 명의신탁에 대한 합의 또는 약정에 따른 등기 또는 명의개서 등이 있어야 하고, 당해 명의신탁행위에 조세를 회피하고자 하는 목적 또한 존재하여야 한다.

 이 건과 같이 흡수합병의 경우에는 소멸회사의 주주에 대하여 존속회사의 주식이 배정되는데, 이때 합병구주의 주권제출기간이 만료됨으로서 그 주권이 실효되는 절차를 밟게 되므로, 사실상 청구인과 OOO 사이의 1차 명의신탁의 목적 재산인 쟁점합병구주는 소멸됨으로써 1차 명의신탁에 따른 법률관계도 당연히 소멸되고, 합병절차가 진행되고 있음에도 OOO이 주식매수청구권을 행사하지 않고 또한 실명전환절차도 밟지 아니하고 오히려 2007.8.17. 청구인과 쟁점합병신주에 대한 ‘주식명의신탁약정’을 별도로 체결하였다면 이는 청구인이 명의수탁자인 OOO에게 쟁점합병신주를 명의신탁하는 행위자체가 존재함을 입증하는 것인 점, 합병구주에 대하여 실명전환 없이 합병구주에 대한 대가로 합병신주를 배정받아 명의수탁자 명의로 존속회사 주주명부에 명의개서를 마치는 행위는 합병구주를 처분한 대금으로 새롭게 합병신주를 취득한 다음 명의신탁과 명의개서를 마치는 행위와 그 실질이 다르다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 이 건의 경우 종전 1차 명의신탁관계는 합병에 의하여 쟁점합병구주가 소멸됨에 따라 해소되고, 청구인과 OOO 사이에는 합의 또는 의사소통 하에 OOO 명의로 쟁점합병신주를 취득하여 명의개서를 마침으로써 새로운 명의신탁행위를 하였다고 봄이 타당하다.

또한, 명의신탁재산에 대한 증여의제는 다른 목적과 아울러 명의신탁 당시 조세회피 의도가 부수적으로라도 있었다고 인정되면 그 개연성만으로도 성립하는 것인바(조심 2011중3736, 2011.12.23. 등 다수, 같은 뜻임), 과점주주로서의 제2차 납세의무가 존재한다고 하더라도 그 책임의 한도는 해당 주주의 보유주식비율에 비례하는데, 이 건의 경우 이 건 합병시 기존 명의신탁관계를 실명전환하지 아니함으로써 청구인 및 그 특수관계자의 쟁점법인에 대한 주식보유비율이 하향되었으므로 과점주주로서 부담해야 할 제2차 납세의무 책임한도의 비율이 낮아지게 되었고, 피합병회사인 ㈜OOO은 그 실적이 저조하여 배당가능이익이 없던 반면, 쟁점법인은 배당가능이익을 보유하고 있어서 쟁점합병신주에 대하여 추후 배당이 현실화될 개연성이 상당히 높으므로, 이 건 2차 명의신탁 당시인 합병 무렵에 향후 발생될 배당에 따른 조세회피 목적이 없었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 쟁점합병신주에 대하여 새로운 명의신탁행위가 인정되는 이상 조세회피목적은 추정된다 할 것이고, 청구인이 제시한 증빙만으로는 조세회피목적이 없었다고 인정하기에도 부족하다 할 것이다.

 따라서 처분청이 쟁점합병신주의 명의신탁에 대하여 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 명의신탁재산의 증여의제규정을 적용하여 연대납세자인 청구인에게 증여세를 납부통지한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점합병구주의 1주당 취득가액(OOO원)을 매매사례가액으로서 쟁점합병신주의 시가로 보아 증여재산가액을 산정하여야 한다고 주장하나,

 ‘주식’이란 주주권 또는 주주의 지위를 뜻하는 사원권으로, 주식이 표창하는 권리에는 주식회사의 단체적 의사결정에 참여할 수 있는 의결권 외에도 이익배당청구권 및 주식회사 해산시 잔여재산분배청권 등이 포함되는데, 합병구주에서 비롯하는 피합병회사의 의결권, 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권과 합병신주에서 비롯하는 존속회사의 의결권, 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권은 그 대상, 내용 등이 전혀 다른 것인 점, 주주 1인이 보유하는 합병신주와 합병구주는 그 합병비율이 공정할 경우에 한하여 소멸회사의 합병구주의 재산가치가 존속회사에 관하여 배정받은 합병신주의 재산가치와 같게 되므로 그 경제적 등가성이 있다 할 것이나, 이 건 합병비율이 공정한지 여부도 불분명할 뿐 아니라 이 건 합병구주 1주가 표창하는 권리의 내용은 소멸회사인 ㈜OOO의 순자산가치에 관한 것인데 비하여 합병신주 1주가 표창하는 권리는 소멸회사와 합병 전 쟁점법인의 순자산가치를 모두 표창하고 있어서 동일하다고 할 수 없으므로 쟁점합병신주는 쟁점합병구주의 취득가액이 아닌 합병법인의 순자산을 기준으로 평가함이 타당한 점, 청구인은 쟁점합병구주를 토목건설면허 매매시 통용되는 가액인 3년간 매출액 OOO원당 10%를 지급하는 관행에 따라 3년간 매출액 합계 OOO원의 10%에 해당하는 OOO원 및 기타 공사예상실적 등 제반 사항을 고려한 OOO원의 합계인 OOO원을 지급하고 취득하였다고 하는데, 이는 영업권 보상 개념으로 지급한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 쟁점합병구주의 취득가액을 쟁점합병신주의 시가로 보기는 어렵다 할 것이다.

 다만, 처분청은 쟁점합병신주가 표창하는 권리는 소멸회사인 ㈜OOO과 합병 전 쟁점법인의 순자산가치를 모두 표창하고 있어서 쟁점합병신주를 합병법인의 순자산을 기준으로 평가하여야 함에도 합병법인의 순자산에 대한 평가 없이 단순히 ㈜OOO 발행주식의 액면가액 OOO원을 적용하여 증여재산가액을 산정하였으므로 ㈜OOO의 순자산 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정함이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.