1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 9. 14. 원고들에게 한 각 후발적 경정청구 거부처분을 취소한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심법원의 판단에 아래 2.항 기재와 같이 이 법원의 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 법원이 추가하는 판단

가. 인정사실

1) 서울중앙지방법원 2018고합304 판결, 서울고등법원 2019노1179 판결에서 이 사건 무죄 부분 중 각 조세범처벌법위반의 점(제1심판결문 제4면 참조)에 대하여 설시한 이유는 다음과 같다.

[표 생략]

2) 이 사건 무죄 부분 중 ① 원고 주식회사 CC에 대한 업무상횡령의 점(DDD, EEE에 대하여 보수 명목으로 송금한 합계 273,471,966원), ② 원고 주식회사 AAAA에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(FFF, GGG에 대하여 보수 명목으로 송금한 합계 266,382,092원), ③ 원고 주식회사 BBBB에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(HHH, GGG, III에 대하여 보수 명목으로 송금한 합계 345,440,049원)에 대하여 ㉠ 서울중앙지방법원 2018고합304 판결은 ‘JJJ이 원고들의 각 명목상 이사들에게 보수 명목으로 돈을 지급하였더라도 이는 원고들이 지출하였어야 할 비용에 해당하므로 JJJ이 본인 또는 명목상 이사들의 이익을 위하여 돈을 처분하였다고 보기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 JJJ이 원고들의 재물을 횡령하였거나 JJJ에게 불법영득의사가 있다는 점이 충분히 증명되지 않았다’고 판단하였고, ㉡ 서울고등법원 2019노1179 판결은 ‘원고들의 각 명목상 이사들은 원고들에 대하여 보수청구권을 갖고 있고, JJJ이 실질적인 원고들의 대표자로서 업무를 수행한 이상 JJJ이 보수 명목으로 명목상 이사들에게 돈을 지급하였더라도 불법영득의사가 있다고 단정하기 어렵다’고 판단하였다(갑 제1호증 제25면 내지 제28면, 제32면 내지 제34면, 갑 제2호증 제25면).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지

나. 관련 법령

 1) 법인세법

• 제19조(손금의 범위)

① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손실 또는 비용[이하 “손비”라 한다]의 금액으로 한다.

② 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

• 제26조(과다경비 등의 손금불산입)

다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 인건비

2. 복리후생비

3. 여비 및 교육ㆍ훈련비

4. 법인이 그 법인 외의 자와 동일한 조직 또는 사업 등을 공동으로 운영하거

나 경영함에 따라 발생되거나 지출된 손비

5. 제1호부터 제4호까지에 규정된 것 외에 법인의 업무와 직접 관련이 적다고 인정되는 경비로서 대통령령으로 정하는 것

• 제66조(결정 및 경정)

① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제60조에 따른 신고를 하지 아니한 경우에는 그 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고 내용에 오류 또는 누락이 있는 경우

• 제67조(소득처분)

다음 각 호의 법인세 과세표준의 신고ㆍ결정 또는 경정이 있는 때 익금에 산입하거나 손금에 산입하지 아니한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

2. 제66조 또는 제69조에 따른 결정 또는 경정

 2) 구 법인세법 시행령(2020. 2. 11. 대통령령 제30396호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’)

• 제19조(손비의 범위)

법 제19조 제1항에 따른 손실 또는 비용[이하 "손비"(손비)라 한다]은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호의 것을 포함한다.

3. 인건비

• 제106조(소득처분)

① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 직원인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

 3) 소득세법

• 제17조(배당소득)

① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

4.「법인세법」에 따라 배당으로 처분된 금액

다. 판단

1) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 각 증거, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 확정판결은 이 사건 원처분의 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 존부나 그 법률효과 등에 대하여 다른 내용으로 판단한 판결로 볼 수 없으므로, 원고들의 후발적 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법하다.

 가) 이 사건 원처분의 과세표준과 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위는 ‘원고들이 2010년도부터 2014년도까지 근로를 제공하지 않은 원고들의 명목상 대표자들에게 실제로 인건비를 지급하지 않았음에도 이 사건 비용을 원고들의 명목상 대표자들에게 인건비 명목으로 지급하였다고 계상한 후 JJJ이 이 사건 비용을 사적으로 사용하였다’는 내용이다.

 나) 서울중앙지방법원 2018고합304 판결, 서울고등법원 2019노1179 판결은 이 사건 무죄 부분과 관련하여 ① 원고들의 법인등기부상 사내이사로 등재된 자들은 원고들의 명목상 대표자이자 원고들을 대표할 수 있는 유일한 기관으로 발기인총회 의사록 및 정기주주총회 의사록, 계약서 등에 날인을 하는 등 대외적으로 원고들을 대표하는 일부 업무를 수행한 점을 인정하였으나, ② 원고들의 법인등기부상 사내이사로 등재된 자들이 원고들의 대표자로서 근로를 제공하여 그 대가로서 원고들로부터 인건비를 지급받았다거나 그러한 인건비가 사내이사로 등재된 자들에게 귀속되었다는 판단을 하지 않았다.

 다) 원고들의 법인등기부상 사내이사로 등재된 자들이 원고들에 대하여 상법 제388조 또는 제415조에 따라 정관 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수청구권을 가지고 있다는 사정만으로는 원고들의 대표자로서 근로를 제공하였고 그 대가로서 인건비를 지급받았다고 볼 수 없다.

 라) 원고들의 사내이사로 등재된 자들이 원고들에게 보수를 청구하였다거나 원고들로부터 실제로 보수를 수령하였다고 인정할 증거도 없다.

 2) 원고들은 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호의 후발적 경정청구 사유에 해당되는지 여부는 형사판결인지 여부로 판단해서는 안되고 판결의 주문과 이유에서 당초 과세표준 및 세액 계산의 근거가 된 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 것으로 확정되었는지에 따라 판단되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 확정판결은 이 사건 원처분의 과세표준 및 세액 계산의 근거가 된 거래 또는 행위와는 다른 내용으로 판단하지 않았으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

 3) 원고들은, 이 사건 확정판결에서 ① 원고들이 실제 사업활동을 하는 회사이고, ② JJJ이 원고들의 실질 대표로서 업무를 수행하였으며, ③ JJJ이 원고들의 1인 주주로 명목상 대표자들에 대한 보수에 관한 주주총회 결의를 마쳤고, ④ 원고들의 명목상 대표자들의 급여가 원고들의 영업이익이나 매출액 등의 규모에 비추어 과다하거나 부당하지 않았다는 점이 모두 인정되었으므로, 이 사건 확정판결로 인하여 이 사건 비용이 원고들의 실질 대표자인 JJJ에게 업무수행 대가로 지급되었다고 볼 수 있어 이 사건 비용은 원고들의 손금으로 산입되어야 한다고 주장한다.

  살피건대, ㉠ 서울중앙지방법원 2018고합304 판결, 서울고등법원 2019노1179 판결에서는 원고들이 주장하는 ①항 내지 ④항의 사정들이 모두 인정되었으나, JJJ이 원고들의 대표자로서 업무를 수행한 대가로 이 사건 비용을 지급받았다는 판단이 없는 점, ㉡ 원고들이 정관 또는 주주총회 결의로 JJJ에게 대표자로서 업무를 수행한 대가로 이 사건 비용을 지급하였다고 인정할 증거가 없는 점, ㉢ 이 사건 비용이 원고들의 명목상 대표자들에게 지급한 인건비로 계상되었으나 실제로는 원고들의 실질 대표자인 JJJ에게 귀속되었다는 부분은 피고가 법인세법 제67조 제2호, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목, 소득세법 제17조 제1항 제4호에 따라 이 사건 비용을 원고들의 손금으로 산입하지 않고 원고들의 1인 주주인 JJJ에게 배당소득으로 본 이 사건 원처분의 기초가 되는 거래 또는 행위에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.