1. 질의내용 요약
“국”으로 등록된 토지를 사문서위조 등으로 소유권보존등기를 취득한 갑으로부터 을이 당해 토지를 매매로 취득하여 건축물을 신축하던 도중 을은 국가(재경원)로부터 「원인무효에 의한 소유권이전등기 말소등기의 소」를 제기당하여 패소하고 소유권은 국가로 이전되었으며, 그후 을은 국가와 재매입계약을 체결하여 계약금 및 잔금을 지급하고 새로이 취득한 토지 및 당초 신축중인 건축물을 함께 양도하고자하는 경우
1. 갑, 을의 당초 매매행위가 갑의 소득세법상 양도에 해당되어 을이 갑에게 지급한 가액이 재계약후 새로이 취득한 토지의 취득원가에 포함되는지 여부 및 당초 취득후 토지지상에 건축시공을 위해 지출한 토지조성비가 토지 또는 건축물의 취득원가에 산입되는지 여부
2. 신축중인 미완성건축물이 별도의 건물양도로 볼 수 있는지 여부 및 건물양도로 보는 경우의 양도시기
3. 재계약후 새로이 취득한 토지의 취득시기 및 취득 후 1년 이내에 양도하는 경우 협의매수등 부득이한 사유에 해당되어 기준시가를 양도가액으로 할 수 있는지 여부
4. 당초 취득한 토지에 대한 쟁송중에 소요된 소송비용 등의 필요경비해당 여부
2. 질의내용에 대한 자료
가. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)
○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】
① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (1996. 12. 30 개정 ; 상속세 및 증여세법 부칙)
② 생략
○ 소득세법 기본통칙 88-2 【자산의 양도로 보지 아니하는 경우】
① 법원의 확정판결에 의하여 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.
② 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 판시되어 환원될 경우에는 양도로 보지 아니한다.
③ 생략
○ 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】
① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. (1998. 12. 31 개정)
1. 생략
2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일
이하 생략
○ 소득세법 제96조 【양도가액】
① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 실지거래가액에 의한다. (2000. 12. 29 개정)
1. ~ 3. 생략
4. 취득후 1년 이내의 부동산인 경우 (1999. 12. 28 개정)
② ~ ③ 생략
④ 제1항 제4호의 규정을 적용함에 있어서 토지수용법ㆍ공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 기타 법률에 의한 수용(협의매수를 포함한다) 등 부득이한 사유로 취득후 1년 이내에 양도하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 기준시가에 의할 수 있다. (2000. 12. 29 신설)
○ 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】
① 법 제97조 제1항 제1호 가목 단서 및 나목 본문에서 “취득에 소요된 실지거래가액” 이라 함은 다음 각호의 금액을 합한 것을 말한다.
1. 생략
2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액
이하 생략
② 생략.
③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것” 이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. (2000. 12. 29 개정)
1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액 (2000. 12. 29 개정)
2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액 (2000. 12. 29 개정)
이하 생략
나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)
○ 제도46014-11350, 2001.06.05
국유지 불법매각사건으로 국가가 제기한 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 소송에서 등기상 명의인이 패소하여 소유권이 국가에 이전된 경우에는 자산의 양도로 보지 아니하는 것임.
○ 재산46014-179, 2000.02.17
소득세법 제88조의 규정에 의한 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전하는 것을 말하는 것이며, 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 판시되어 소유권이 환원되는 경우에는 자산의 양도로 보지 아니하는 것임.
○ 소득46011-1832, 1995.07.04
주유소업을 영위하는 거주자가 농지에 주유소를 신축하기 위하여 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제4조 제4항 및 동법시행령 제6조의 규정에 의하여 농지전용허가 조건으로 부담한 농지조성비 및 전용부담금은 당해 토지에 대한 자본적 지출에 해당하는 것임.
1. 자산의 양도차익을 계산함에 있어 취득ㆍ양도시기는 원칙적으로 당해 자산의 양도대금을 청산한 날이 되는 것임. 다만, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로 하는 것이며, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기접수일로 하는 것임.
2. 신축중인 건물의 건축허가서상 건축주를 변경하는 경우 양도소득세가 과세되지 아니하는 것이나, 당해 신축중인 건물이 건축법상 건축물로 분류되는 상태에서 유상이전에 의한 건축주의 명의를 변경하는 경우에는 건물의 양도로 보아 양도소득세가 과세되는 것임.
소유하던토지 위에 건축법 규정에 의한 건축허가를 받은 자가 시공 중인 허가대상 건축물을 토지와 함께 양도함으로써 건축주 명의를 변경하는 경우에는 양도가액 전액을 토지에 대한 대가로 보아 양도소득세가 과세되는 것임.
거주자의 양도차익을 실지거래가액으로 계산함에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비라 함은 소득세법 제97조 제1항의 규정에 의한 취득가액, 설비비와 개량비, 자본적 지출액, 양도비를 말하는 것이며, 이 경우 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요한 경비에 산입된 것을 제외한 금액의 경우 자본적 지출액으로 보아 필요경비에 포함하는 것임.