주 문

1. 피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 별지 과세처분 목록 제2항 기재 각 특별소비세 과세처분을 모두 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지

피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 별지 과세처분 목록 기재 각 부가가치세 부과처분 및 특별소비세 과세처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고의 영업

2003. 5. 1.부터 2005. 4. 6.까지 서울 강남구 신사동 630-19 지하 1층(이하 ’이 사건 사업장’)에서 ‘△△’라는 상호로 텍가라오케(이하 ’이 사건 업소’)를 운영

나. 서울지방국세청장의 원고에 대한 세무조사

(1) 조사기간 : 2007. 6. 20. ~ 2007. 10. 10.

(2) 적발 내용

(가) 수입금액 누락 : 215,676,000원(2004년 제1기 ~ 2004년 제2기)을 종업원 등의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 누락, 총수입금액 산입하고 대표자 인출로 처분

(나) 용역비 부인 : 업무관련 여부가 불분명하고 지급증빙이 불비한 용역비 1억 5천만 원을 종합소득세 필요경비 불산입하고 대표자 인출로 처분

(다) 특별소비세 과세 : 이 사건 업소는 댄스플로어 등 유흥시설을 설치한 특별 소비세 과세유흥장소로서 과세표준 42억 5천 1백만 원을 신고누락

(3) 세무조사 당시 이 사건 업소 상태

도산공원사거리에 위치한 텍가라오케로서 고객들에게 지명도가 꽤 있는 편이었 으나 결국은 영업부진으로 폐업함

다. 피고의 경정ㆍ고지(이하 ‘이 사건 처분’)

(1) 처분일 : 2007. 12. 1.

(2) 세액 : 별지 과세처분 목록 기재와 같이 각 부가가치세와 특별소비세를 부과 라. 전심절차 : 2008. 10. 31. 원고의 심판청구 기각

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 3, 6, 7호증, 을 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 특별소비세에 관하여

(가) 이 사건 엽소는 단란주점으로 유흥접객원 또는 무도장(댄스플로어)이 없었으므로 특별소비세 과세대상인 유흥주점이 아니고 유흥주점영업도 하지 않았다.

(나) 원고가 폐업한 후 사후적으로 이 사건 업소에서 신용카드로 결제한 손님들 중 일부로부터 부정확한 기억에 의존한 확인서를 받아 이를 근거로 한 이 사건 처분은 근거과세원칙에 반한다.

(다) 확인서 대상자의 선정 및 정구는 원고로부터 이 사건 엽소를 양수받아 운영한 최★★의 영업시기를 대상으로 한 것이므로 결국 위 확인서는 원고에 대한 과세처분의 근거가 될 수 없다.

(2) 부가가치 세 및 종합소득세 에 관하여

(가) 원고가 봉사료로 계상한 돈은 룸 디제이(DJ), 웨이터, 대리운전기사 등에게 정상적으로 지급하였으므로 부가가치세와 종합소득세 과세표준에서 제외되어야 한다.

(나) 2005. 1. 10. 김☆☆에게 인테리어 공사비 1억 5천만 원을 지급하였으므로 위 금액은 종합소득세 사업소득금액 계산시 필요경비로 인정되어야 한다.

(3) 가산세에 관하여

원고는 손님들의 확인서만을 근거로 과세유흥장소로 보아 특별소비세를 부과한 처분은 근거과세 위반이라는 종전의 국세청 심사결정(심사기타 2005-0049)을 신뢰하여 이 사건 처분에 따른 세액을 납부하지 않았으므로 이는 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 업소의 현황(2003. 5. 1. - 2005. 4. 6,) (가) 원고의 영업허가 및 사업자등록 관계

○ 2003. 3. 24. 유흥주점 영업허가를 받고 2003. 3. 26. ‘■■’이라는 상호의 디스코텍 사업자등록을 하였다.

○ 디스코텍 영업개시 후 2003. 9. 15. 단란주점 영업허가를 별도로 받고 2004. 1. 27. 업종을 ‘단란주점’으로, 상호를 ‘□□□□’로 하는 사업자등록을 한 후 그 무렵부터 이 사건 업소를 운영하다가 2004. 4. 3. ‘△△’로 상호를 변경하였다.

(나) 규모 및 시설

○ 임차보증금 2억 원, 차임은 윌 4,300만 원(관리비 포함)

○ 전체 면적은 496.3평(전용면적은 365.3평)으로서 노래방 기계와 테이블 등이 설치된 중앙 홀 1개와 그 주변을 둘러싼 형태로 노래방 시설이 갖추어져 있는 20여 개의 룸으로 구성

○ 중앙 홀은 앞쪽(출입구 반대쪽)에 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있고, 그 앞으로 여러 개의 테이블이 비치됨

(다) 직원들의 근무 현황

○ 수십 명의 웨이터, 주차원, 주방 직원 등이 근무

○ 룸 디제이(DJ) : 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 마술 등 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하는 20대의 젊은 남자 또는 여자(남여 비윷 6:4)

(라) 영업 태양

○ 텍가라오케라는 신종 주점으로서 고급 인테리어와 노래방 시설 등을 갖춘 홀과 수십 개의 룸으로 구성, 일반적 단란주점보다는 대규모ㆍ기업형 주점으로서 유흥 주점에 가까운 시설을 구비하였다.

○ 단체 회식, 송년회, 생일파티 등의 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로 남성팀 외에 남녀 혼성팀, 여성팀도 자주 이용하였다.

○ 당시 유행하던 텍가라오케로서 강남권의 대표적 업소였다.

○ 1회 결제금액은 10만 원 내지 450만 원에 이르기까지 다양하였고, 1회 평 균 약 482,868원의 금액이 주류대 등으로 결제되었다.

(2) 이 사건 사업장에서의 영업 연혁

(가) 최★★은 원고로부터 이 사건 업소를 양수받아 별다른 시설변경 없이 종전 형태대로 영업을 계속하였다.

(나) 김◆◆은 원고에 대한 세무조사가 진행될 무렵 이 사건 업소를 양수하여 대대적인 시설 변경을 하고 새롭게 나이트클럽 영업을 시작하였다.

(3) 세무조사시 확인 과정

(가) 서울지방국세청은 2007. 9.경 이 사건 업소에 대한 세무조사를 착수하였으나 영업장 시설이 해체된 채 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 파악할 수 없어 이 사건 업소에서 신용카드로 대금을 결제한 일부 손님 35명을 상대로 사실확인서를 보내서 그 답변을 받는 방법으로 서면조사를 실시하였다.

(나) 손님들 35명 중 17명이 응답을 하였는데, 이 사건 업소에 춤을 출 수 있는 무대가 있었는지에 관하여는 8명이, 여성접대부가 있었는지에 관하여는 5명이 긍정적 인 취지의 답변을 하였고, 나머지는 모른다거나 부정적인 취지의 답변을 하였다.

(다) 여성접대부가 있었다는 답변도 본인들이 여성접대부와 함께 유흥을 즐겼다 는 것이 아니라 이 사건 업소에서 여성접대부를 보았다는 취지였다.

(4) 봉사료 지급 관계

(가) 원고는 이 사건 업소를 운영하는 동안 손님들로부터 신용카드결제를 받으면 서 2004년에 합계 215,676,000원을 봉사료로 분리하여 결제 받았다.

(나) 룸 디제이(DJ) 봉사료는 대략 1회당 10만 원으로 손님들이 신용차드에 포함 하여 결제하거나 현찰로 직접 주기도 하였다.

(다) 원고는 신용카드상 구분 기재된 봉사료에 대하여 원천징수 및 지급조서제출 의무를 이행하지 않았다.

(라) 원고는 세무조사를 받으면서 봉사료 지급대장 등 지급증빙을 제때 제출하지 않다가 국세심판청구 과정에서 관련 증빙자료를 제출하였으나, 제출된 증빙 중 여자 룸 디제이(DJ)에게 지급된 부분은 전혀 포함되어 있지 않아 심판청구 과정에서 받아들여지지 않았다.

(5) 기타사항

(가) 원고의 재산세 중과세 지급 특약

원고는 2006. 3. 31. 이 사건 사업장의 소유자들과 임대차계약을 체결하면서 이 사건 업소의 시설과 설비 등의 신설ㆍ증설ㆍ이전ㆍ변경에 따른 취득세, 재산세 등 각종 제세공과금과 기타의 부대비용(임차 목적물을 유흥음식 등의 업종으로 사용함으로 인하여 분리과세된 중과세액 전액 포함)은 그 소요 비용의 1.6배를 임차인이 부담한다는 특약(계약서 제22조)을 하였다.

(나) 영업정지 처분

강남구청장은 2005. 8. 3. 이 사건 업소(최★★)에 대하여 ’객실의 통로 및 복도형태 설치’ 하자로 인한 시설개수명령을 한 후 그 위반 및 과징금 미납을 이유로 2006. 12. 28. 영업정지 15일의 처분을 하였다.

(다) 원고의 특별소비세 납부

2003. 6. - 2004. 3. 과세기간 중 일부 유흥주점(디스코텍) 영업으로 인한 특별소비세 76,000,000원을 신고ㆍ납부하였다.

(라) 유사업소에 대한 과세적부심 결정

이 사건 엽소 인근에서 거의 유사한 영업을 하였던 서울 강남구 신사동 651-21 ‘◎◎◎’ 또는 ‘◇’이라는 상호의 텍가라오케에 대해서는 서울지방국세청의 세무조사(2007. 6. 20. - 2007. 9. 13.)시 위 업소를 특별소비세 과세대상 유흥장소로 보아 특별소비세 등을 부과하는 처분이 예고되자 업주가 그에 대한 과세적부심을 신청하였는데, 위 업소는 특별소비세 과세유흥장소에 해당하지 않는다는 업소 측 주장이 받아들여져 특별소비세는 부과되지 않았다.

(마) 최★★에 대한 검찰고발 결과

이 사건 업소의 양수인인 최★★은 과세유흥장소임에도 신고를 하지 않아 특별소비세를 탈루하였다는 혐의로 검찰에 고발되었는데, 최★★은 2008. 1. 8. 증거불충분으로 혐의없음 처분을 받았다.

[인정근거] 갑 1 내지 4호증, 갑 8, 11, 14, 19호증, 을 3, 5, 7, 8, 9호증, 을 12 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 정●●, 원종식의 각 증언, 변론 전체의 취 지

라. 판단

(1) 이 사건 처분 중 특별소비세에 관한 주장에 대하여

(가) 특별소비세 과세대상 유흥장소 기준(별지 관계법령 참조) : 유흥종사자 또는 무도장이 있을 것

○ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 과세유흥장소 : 유흥주점ㆍ외국인전용 유흥음식점 및 「식품위생법 시행령」에 의한 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소

○ 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두 거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

○ 유흥종사자 : 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자(유흥접객원)

○ 유흥시설 : 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장

(나) 이 사건 업소에 유흥종사자 또는 무도장이 있었는지 여부

○ 피고의 주장

- 이 사건 업소는 복합적 유흥공간으로서 넓은 홀에 설치된 무대에 홀 디제이(DJ)가 음악을 틀고, 그 곳 댄스플로어에서는 고객들이 춤을 추거나 연예인 및 지망생들이 쇼를 하며 때때로 남녀가 부킹을 하는 등 주변 룸을 제외한 중앙 홀은 사실상 소규모의 나이트클럽으로 운영되었다.

- 손님들이 요구하는 경우 보도방을 통하여 속칭 도우미를 불러 룸에서는 사실상 유흥주점(룸살롱) 영업을 하였고, 여성 룸 디제이(DJ)도 고객들이 유흥을 즐기는데 유흥부녀자와 비슷하거나 그 이상의 유흥서비스를 제공하였으며, 그 대가로 봉사료를 지급받았으므로 이들은 사실상 유흥부녀자라고 봄이 상당하다.

○ 판단

앞서 본 사실관계 및 이 사건 변론과정에 나타난 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 을 4호증의 1 내지 11의 각 기재 또는 이 사건 업소에 대한 각종 인터넷 자 료만으로 이 사건 업소에 무도장 등의 유흥시설과 도우미 등 유흥부녀자가 있었다거나 원고가 여성 룸 디제이(DJ)를 이용한 유흥주점영업을 하였다고 보기 부족하고, 나아가 이 사건 업소가 유흥주점 또는 이와 사실상 유사한 영업을 하는 장소에 해당함을 인정 할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

- 원고가 이 사건 업소를 임차하면서 유흥주점 등 영업으로 인한 재산세 중 과세부분을 부담하겠다는 특약을 하였으나, 이는 원고가 당초 영업과 달리 사실상 유흥업소를 운영함으로써 임대인이 재산세 중과를 당하는 등 손해를 입는 경우 이를 전 보하겠다는 약정을 한 것에 불과하다.

- 이 사건 업소에 대한 강남구청장의 시설개수명령 및 그에 터잡은 영업정지처분은 원고가 아니라 원고로부터 이 사건 업소를 양수한 최★★을 상대로 한 것일 뿐만 아니라 그 처분사유도 변칙영업이 아니라 시설설비 불량이었다.

- 원고가 특별소비세를 납부한 것은 당초 디스코텍 영업을 하다 이 사건 업소로 영업변경을 하였으므로 그 동안 유흥업소 운영에 따른 특별소비세 부분을 납부한 것에 불과하다.

- 서울지방국세청이 이 사건 업소에 대한 세무조사를 할 당시는 영업장 시설이 이미 해체되고 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 직접 파악할 수 없었다.

- 서면조사 대상인 손님들 35명 중 17명이 응답하였으나 그 중 8명(47%)이 무도장이 있었다고 답변을 하였고, 5명(30%)이 여성접대부가 있었다고 답변을 하는 등 원고가 유흥주점영업을 하였다는 취지로 답변한 비율이 절반도 채 넘지 못하였다.

- 서면조사에 응한 고객들은 조사 시점보다 1년 내지 2년 전 특정 시기의 이 사건 업소의 영업형태에 대한 막연한 기억을 토대로 답변을 하였을 것이므로 다른 업소와 혼동하거나 정확한 기억이 아닌 추측에 근거해 답변을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.

- 여성접대부가 있었다는 답변들도 대부분 이 사건 업소에서 여성접대부를 보았다는 취지인데, 당시 이 사건 업소에는 유명 연예인 또는 지망생 등 젊은 여성들이 손님이나 룸 디제이(DJ)로 출입이 잦았던 점에 비추어 그런 여성들과 여성접대부들의 정확한 구별은 사실상 힘들었다고 보이므로 위 답변들을 그대로 믿기는 어렵다.

- 이 사건 업소 인근에서 거의 유사한 형태로 영업을 하였던 텍가라오케에 대하여는 유흥주점영업을 하였다거나 과세유흥장소인 유흥주점이라는 이유로 특별소비세가 부과되지 않았다.

- 이 사건 업소 양수인인 최★★은 특별소비세 탈루 혐의에 대하여 검찰로부터 무혐의처분을 받았다.

- 룸 디제이(DJ)는 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하 는 사람들로 주로 연예인 지망생 또는 직업적인 디제이들이 대부분이고 여성 외에 남성도 상당부분 있는 점, 구 식품위생법 시행령(1999. 11. 13. 대통령령 제16595호로 개정되기 전의 것)은 제8조 제1항에서 유흥종사자의 범위에 관하여 유흥접객원 외 댄서, 가수 및 악기를 다루는 자, 무용을 하는 자, 만담 및 곡예를 하는 자, 유흥사회자를 포함하였다가 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 유흥접객원을 제외한 나머지는 모두 삭제 된 점, 룸 디제이(DJ)는 그 성격상 위 시행령의 댄서, 만담 및 곡예를 하는 자 또는 유 흥사회자에 유사하다고 보이는 점 등에 비추어 이들을 유흥부녀자라고 볼 수 없다.

- 이 사건 업소의 중앙 홀 앞쪽에는 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있었는데, 이는 춤을 추기 위한 스테이지가 아니라 주로 디제이(DJ)가 음악을 틀거나 손님들이 모여 노래를 부르는 공간이었던 점, 구 식품위생법 시행령(1999. 11. 13. 대통령령 제16595호로 개정되기 전의 것)은 제8조 제3항에서 유흥시설의 범위에 관하여 춤을 출 수 있는 무도장 외 노래ㆍ춤ㆍ만담ㆍ곡예 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설ㆍ음향시설 등을 포함하였다가 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 무도장을 제외한 나머지는 모두 삭제된 점, 중앙 흘 앞쪽 무대는 그 성격상 노래ㆍ춤ㆍ만담ㆍ독예 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설ㆍ음향시설 등에 해당한다고 보이므로 이를 무도장이라고 볼 수 없다.

- 이 사건 업소는 텍가라오케라는 신종 주점으로서 일반적 단란주점보다는 대규모ㆍ기업형 주점이나 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로서 남성팀 외에 남녀 혼성팀, 여성팀도 자주 이용하였다.

- 이 사건 업소의 1회 결제금액은 최저 10만 원이고, 평균 50만 원에 미치지 못하는 점에 비추어 일반적인 고급 유흥주점에서의 결제금액과 같거나 더 고액이라고 볼 수는 없다.

(2) 이 사건 처분 중 부가가치세에 관한 주장에 대하여

앞서 본 사실관계 및 이 사건 변론과정에 나타난 다음의 각 사정을 종합하면, 원고가 제시한 증거들만으로는 원고가 손님들로부터 신용카드결제를 받으면서 봉사료 로 분리하여 직원들에게 정상적으로 지급하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(가) 룸 디제이(DJ) 봉사료는 대략 1회당 10만 원으로서 손님들이 현찰로 직접 주기도 하였다.

(나) 웨이터 봉사료의 경우 대부분 금액이 따로 정해져 있지 않고 손님들이 기분에 따라 현금으로 지급하고 대리운전기사의 경우 손님들이 목적지에 도착하였을 때 현금으로 지급하는 것이 통상적인데, 원고가 유독 이 사건 업소에서 웨이터나 대리운전 기사 등에게 봉사료를 직접 지급하게 된 경위나 이유에 대해서는 납득할 만한 구체적인 설명이 없다.

(다) 원고는 신용카드상 구분 기재된 봉사료에 대하여 원천징수 및 지급조서제출 의무를 이행하지 않았다.

(라) 룸 디제이(DJ) 등에게 봉사료를 지급했다는 확인서(을 10호증)만으로는 원고 가 실제로 봉사료를 지급한 사실을 인정하기에 부족하고, 은행지급을 통한 이체증명서 등 객관적인 금융자료는 전혀 제출되지 않고 있다.

(3) 원고의 나머지 주장에 관하여

(가) 앞서 본 바와 같이 원고가 봉사료로 계상한 금액이 룸 디제이(DJ), 웨이터, 대리운전기사 등 직원들에게 정상적으로 지급하였음을 인정할 수 없으므로 종합소득세 과세표준에서 제외되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(나) 갑 5, 16, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로 원고가 2005. 1. 10. 김☆☆에게 인테리어 공사비 1억 5천만 원을 지급하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 해당 금액이 종합소득세 사업소득금액 계산시 필요경비로 인정되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(다) 또한 원고는 이 사건 청구취지를 통하여 특별소비세와 부가가치세 과세처분 의 적법 여부를 다툴 뿐 종합소득세 부분은 다투지 않고 있다.

(라) 국세청 심사결정을 과세관청이 한 공적인 견해 표명이라고 볼 수 없으므로 이를 신뢰하였음을 이유로 원고에게 세금을 납부하지 않은 데에 정당한 사유가 있다고 할수없다.

마. 소결

이 사건 처분 중 이 사건 업소가 특별소비세 과세대상 유흥장소임을 전제로 하는 특별소비세 과세 부분은 위법하고, 나머지 부가가치세 과세 부분은 적법하다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이 유 없어 기각한다.